陕西未来测绘科技有限公司、中铁十七局集团电气化工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事审判监督民事裁定书

山西省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）晋民申4200号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：陕西未来测绘科技有限公司，住陕西省西安市碑林区文艺北路**新艺城****，统一社会信用代码：91610000671545300R。

法定代表人：宿红卫，总经理。

委托诉讼代理人：刘兴民，男，1963年3月3日出生，汉族，该公司法律顾问，住黑，住黑龙江省庆安县庆明街明亮委****div>

被申请人（一审被告、二审上诉人）：中铁十七局集团电气化工程有限公司，住山西综，住山西综改示范区太原学府园区平阳南路**信用代码：91140100783268168L。

法定代表人：徐国辉，执行董事。

原审被告：中铁十七局集团有限公司，住太原市小，住太原市小店区平阳路**用代码911400001100708439。

法定代表人：陈宏伟，董事长。

再审申请人陕西未来测绘科技有限公司与被申请人中铁十七局集团电气化工程有限公司，及原审被告中铁十七局集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，太原市中级人民法院于2021年6月24日作出（2021）晋01民终847号民事判决，该判决已生效。陕西未来测绘科技有限公司不服，向本院申请再审。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

陕西未来测绘科技有限公司再审请求：1、依法撤销太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初7244号《民事判决书》及太原市中级人民法院（2021）晋01民终847号《民事判决书》。2、依法对原审程序中申请人提交，经一审法院质证的关于案涉工程所在地综合环境的相关证据的效率予以确认，并提交原工程造价司法鉴定机构，使其作出更接近事实的补充鉴定。3、依法判令被申请人按最终鉴定结论给付申请人案涉四项测绘工程款。4、依法判令被申请人自2012年8月15日起至给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付工程款利息。5、依法判令被申请人承担本案诉讼、鉴定、原告因追索工程款（诉讼）所产生的差旅等一切相关费用。事实及理由：一、原判决程序违法。原审程序中为了能够证明案件事实，申请人向一审法院提交了一组（共24份）关于测绘工程所在地综合环境优劣的书证，一审法院虽然组织双方当事人进行了举证质证，但没有对该组证据的效率予以确认即提交司法鉴定机构，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条、第九十七条之规定。导致鉴定机构依据《建设工程造价鉴定规范》，致使鉴定结论与事实相差甚远。故原审法院简化审判程序，以鉴代判违法。二、原判决超出当事双方的诉讼请求：原审程序中原告提交的证据“置换协议”，其证明目的是双方当事人除案涉四项工程之外还有更多的往来、合作，该协议内容并非本案诉求，原审程序中被申请人也明确表示其放弃该协议中的权利。原审判决中强判决结果己超出了双方当事人的诉求，严重违法。退一万步说，即便双方有这一诉求也应该另案处理，它与本案根本就不是一个法律关系。故原审判决超出诉讼请求，严重违法。三、原审判决认定的基本事实缺乏有效的证据证明。原审判决对测绘费数额的确定依据不足、判决结果错误。一审程序中，经申请人申请，一审法院委托鉴定机构对案涉工程工作量，依据我国《测绘生产成本费用定额》进行了工程造价司法鉴定，鉴定四项工程总价款为1623708.71元。一审法院回避事实，仅依据该鉴定结论标的作出一审判决，存在如下错误：1、原审程序中一审法院虽然对原审原告提交的关于证明测绘工程作业地综合环境优劣的一组证据组织了举证、质证，但没有对证据的效率予以确认，导致鉴定结果错误。因本案诉涉四项测绘工程作业地均在非洲的安哥拉共和国境内，2012年工程项目进行时正值安哥拉共和国长达17年的内战刚刚结束，因战乱而导致安哥拉境内遗留了大量的未爆地雷、火箭弹，绝大部分建设工程项目施工之前都要首先排雷。加之此期间埃博拉、黄热病等疫情、传染病严重爆发，且治安状况极差。以上情况有来源于外交部、商务部、公安部、央视网等多部门、企业的相关材料予以证实，己提交一审法院。一审法院作为工程造价司法鉴定的委托人，虽然对上述证据进行了举证、质证，但没有对证明上述事实的相关证据的效率予以确认即提交鉴定机构，最终导致鉴定机构依据《鉴定规范》第4.4条、4.7条规定，以委托人没有对上述证据予以认定为由，认为上述证据不能采用，仅凭世界地理百科资料予以推断，最终导致鉴定结论与事实不符。2、本案鉴定结论依据的是“财建（2009）17号《测绘生产成本费用定额》”。该定额是按照我国的国情、地理、气候等条件而制定，根据各地综合条件分三种困难类别计算相应的成本费用，并在《定额》的总说明中特别强调：“在无人区、荒漠区、常年冰雪覆盖区等难以到达的特别困难地区作业时，在确定这类地区外业工作项目定额时，应在相应的测绘项目困难类别II类所列定额的基础上提高1-3倍。”由此可见《定额》对测绘项目作业区的综合环境极为重视。而本案测绘工程项目作业地在非洲的安哥拉境内，其作业地综合环境恶劣程度远远超过国内定额所列。因没有针对作业地的具体定额、标准，鉴定程序依据同类、相近的国内《定额》为依据计算工程价款并无不当。但应尊重客观事实。一审法院恰恰回避了申请人的主张，没有对相关证据予以确认，致使鉴定机构对相关证据不能采纳。3、《鉴定意见》在本案中只是证据之一，因《鉴定意见》己经明确示明“在认定项目所在地概况时没有考虑项目所在地系雷区、疫情爆发区及治安状况极差等相关因素。”那么受案法院也应综合以查明的事实，依照《定额》规定，在《鉴定》结论的基础上加倍确认工程价款。4、一审原告提交的证据“置换协议”，其证明目的是双方当事人除涉案四项工程之外还有更多的往来、合作。该协议内容并非本案诉求，原审程序中被申请人也明确表示其放弃该协议中的权利（详见再审证据第20项5页17-19行）。而原审法院却主观臆断，在原审判决中强行扣除了该款项。认定“原、被告之间设备置换折价后，原告尚欠被告3007500宽扎（安哥拉币），汇率按美元兑宽扎1：100；美元兑人民币1：6.4851元。”以上款项折合成人民币后应为：195039.38元，并对该款项予以扣除。因涉案双方均没有该项诉求，依据不诉不理原则，申请人认为原审法院属多管闲事，判决结果己超出了双方当事人的诉求，严重违法。退一万步说，即便双方有这一诉求也应该另案处理，它与本案根本就不是一个法律关系。故原审在认定事实错误的基础上导致了判决结果的错误。四、原判决适用法律错误：1、关于工程款利息原审判决认为：“现有证据不能证明原告与被告之间存在关于支付利息及付款期限的约定，该主张证据不足，不予支持。”实属枉法裁判。因为原审判决己经认定“原、被告之间的工程测绘勘察合同成立并有效。被告应支付原告测绘工程款。”依据法释（2004））14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》“第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程己实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。”所以案涉工程款是否支持利息，双方约定不是必须，工程资料文件交接之日即视为应付款时间，同期贷款利率即为付息标准，司法解释已有明确规定。原审法院有法不依己成不争的事实。2、关于因诉讼所产生的差旅等相关费用原审判决认为：“原告与被告未就测绘费数额及支付方式达成协议，且双方未约定因催要款项产生差旅费的负担，原告该主张证据及理由不足，不予支持。”《中华人民共和国合同法》第一百一十二条明确规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”就本案而言，原审法院己经认定双方合同有效，被上诉人应给付上诉人工程款。此项费用是因被上诉人多年来一直拒绝履行义务导致上诉人依法维权所必须支出的费用（票据在一审卷中），该费用属于《合同法》第112条规定的“其他损失”，依法理应赔偿。故原审法院适用法律错误。综上，一、二审判决认定事实不清、适用法律错误、程序违法且判决结果超出当事人诉求己成不争的事实。因本案系在太原市两级法院之间多次发回重审且每个程序都严重超审限，在此情况下，申请人最终选择放弃第三次上诉，其原因是多年的诉累与对太原市两级法院的彻底失望，只想尽早走出怪圈。现原审判决终于生效。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）、（十一）项的规定，恳请高级人民法院行使审判监督职责，查清事实，对原判决超出诉讼请求部分予以纠正、对原审程序中原告针对案涉工程项目地综合环境所提交的相关证据的效率依法予以确认并提交原鉴定机构，要求其作出更接近事实的补充鉴定结论。对原告的全部合理诉求依法予以支持。

本院经审查认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。”两审终审制是我国民事诉讼的基本制度。当事人如认为一审判决错误，应当提起上诉，通过二审程序行使诉讼权利，即当事人首先应当选择民事诉讼审级制度设计内的常规救济程序，通过民事一审、二审程序寻求权利的救济。再审程序是针对生效判决赋予当事人的特别救济程序，即在通过一二审程序之后，当事人仍然认为生效裁判有错误的，可以向人民法院申请再审。本案中，一审判决后陕西未来测绘科技有限公司未提起上诉，视为陕西未来测绘科技有限公司对一审判决的认可。二审判决维持一审判决，未改变一审判决对陕西未来测绘科技有限公司权利的判定。因为陕西未来测绘科技有限公司缺乏再审利益，对其再审请求不应予以支持，否则将变相鼓励或放纵不守诚信的当事人滥用再审程序，从特殊程序异化为普通程序。这不仅是对诉讼权利的滥用和对司法资源的浪费，也有违两审终审制的基本原则。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”陕西未来测绘科技有限公司对一审判决不予上诉，二审法院视为陕西未来测绘科技有限公司对一审服判，二审判决维持一审判决，并未改变一审判决对陕西未来测绘科技有限公司权利的判定。现陕西未来测绘科技有限公司又以“本案多次审理严重超审限，多年诉累以至放弃上诉”为由申请再审，其申请再审理由不能成立，对陕西未来测绘科技有限公司的再审申请不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回陕西未来测绘科技有限公司的再审申请。

审 判 长　宋　　　　　霞

审 判 员　   　 刘涌

审 判 员　   　 文劼

二〇二一年十二月二十九日

法官助理　    雷杨华

书 记 员　    程晓美