金慧源电力集团有限公司与新疆奥特莱斯投资发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）新民终53号

上诉人（原审原告）：***电力集团有限公司，住所地江苏省昆山市周市镇优比路367-1号1号房。

法定代表人：王康宇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈新平，北京市中伦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：霍伟，北京市中伦律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：新疆奥特莱斯投资发展有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区万盛大街4706号。

法定代表人：余美能，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王飞，江苏四善律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钟慧成，江苏四善律师事务所律师。

上诉人***电力集团有限公司（以下简称***公司）因与上诉人新疆奥特莱斯投资发展有限公司（以下简称新疆奥莱公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2020）新01民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月8日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月10日公开开庭进行了审理。上诉人***公司的委托诉讼代理人陈新平、霍伟，上诉人新疆奥莱公司的委托诉讼代理人王飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***公司上诉请求：1．改判新疆奥莱公司向***公司支付5#地块临时用电工程款3,882,324元；2．改判新疆奥莱公司向***公司支付逾期支付5#地块临时用电工程款的违约金388,232.4元；3．改判新疆奥莱公司赔偿***公司未对5#地块正式供电工程施工的合同损失3,381,870.4元；4．改判新疆奥莱公司赔偿***公司的律师费100,000元、财产保全保险费52,467.41元；5．判令新疆奥莱公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1．新疆奥莱公司对***公司5#地块临时用电工程报价3,882,324元认可。2018年初***公司根据新疆奥莱公司通知进场对该工程进行施工。2018年4月***公司向新疆奥莱公司提交的工程预算书载明工程款为3,882,324元。随后***公司完成该工程并移交新疆奥莱公司使用。2018年12月4日新疆奥莱公司在其《回函》中认可***公司“前期已完成5#地块临时用电工程”。2019年1月27日***公司向新疆奥莱公司发送了该工程竣工图。***公司与新疆奥莱公司通过上述一系列行为就该工程达成合意，新疆奥莱公司应支付工程款3,882,324元。2．***公司主张逾期支付5#地块临时用电工程款的违约金388,232.4元有合同依据。***公司与新疆奥莱公司签订的《电力变配电安装工程合同》（以下简称《工程合同》）第十二条第二款约定了逾期支付工程款的滞纳金计算方法。新疆奥莱公司逾期支付该工程款，暂计至本案诉讼时即2019年12月23日，滞纳金金额已超过合同约定工程款的10%为388,232.4元。3．***公司未对5#地块正式用电项目施工的可得利益损失为3,381,870元。《工程合同》第一条约定***公司承包工程范围为“乌鲁木齐·中城国际城用电工程”，5#地块正式用电工程在该工程范围内，新疆奥莱公司未予否认。合同履行过程中，新疆奥莱公司拒绝将5#地块正式用电项目交由***公司施工构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条和第一百一十三条的规定，***公司要求新疆奥莱公司赔偿可得利益损失为（5#地块正式用电项目工程总价12,337,000元－5#地块临时用电工程款3,882,324元）×40%利润率（3#地块正式用电工程利润率约为50%）=3,381,870元。4．新疆奥莱公司应赔偿***公司的律师费100,000元、财产保全保险费52,367.41元。律师费是为实现债权所支出的合理必要费用，属于***公司所受损失。《工程合同》第十二条第三款约定***公司因违约给新疆奥莱公司造成的损失包含律师费，根据公平原则，新疆奥莱公司因违约给***公司造成的损失也应包含律师费，新疆奥莱公司应予赔偿。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款和《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条的规定，***公司可通过保险公司出具保函为财产保全提供担保，财产保全保险费是为实现债权所支出的合理必要费用，属于***公司所受损失。最高人民法院（2017）最高法民终437号民事判决支持了守约方要求违约方赔偿财产保全保险费的主张。

新疆奥莱公司辩称，一、***公司关于5#地块临时用电工程款和违约金的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。双方并未就5#地块临时用电工程另行签署协议，且双方就临时用电签署过造价为800,000元的《工程承包合同临电外网工程》，双方均确认已支付完毕，***公司无权重复主张。二、***公司关于5#地块正式用电项目合同损失3,381,870.4元的主张没有依据，***公司与新疆奥莱公司从未就5#地块正式用电项目达成任何书面约定或承诺，新疆奥莱公司不存在违约情形，不应承担损失赔偿责任，且该损失计算标准没有任何依据。三、***公司主张的律师费、财产保全保险费无合同和法律依据。

新疆奥莱公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项和第二项，依法改判或发回重审；2．本案诉讼费由***公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。一、案涉工程应以***公司承诺的固定单价1,060元/KVA计算工程款。1．***公司出具给中城联合投资集团有限公司（以下简称中城集团）的《承诺书》已承诺“凡我司与贵司下属控股公司或指定项目公司签订的具体项目电力变配电工程合同，我司同意将具体项目工程的合同结算单价再行减额优惠，最终优惠价格为单价1,060元/KVA。”该《承诺书》第三条涵盖了案涉工程。尽管新疆奥莱公司并非***公司的直接允诺相对方，但中城集团是昆山盈桥房地产开发有限公司的股东，昆山盈桥房地产开发有限公司是新疆奥莱公司的母公司，新疆奥莱公司是中城集团的下属控股公司。故***公司的允诺行为相对方包括新疆奥莱公司。2．尽管《工程合同》中有相关约定，但新疆奥莱公司在《承诺书》第四条已声明“相对于我司与贵司签订的《电力变配电安装工程战略合作协议书》（以下简称《战略合作协议》）及具体项目电力变配电工程合同，本承诺书承诺具有优先效力，是贵我双方真实意思表示一致的结果，不因本承诺书签订在具体项目合同之前而改变我司承诺。”可知《承诺书》相对于《工程合同》具有优先效力，不因具体项目合同的签订而改变，在双方对价格产生争议时应优先适用。3．原审认定案涉工程应以1,460元/KVA计算，但根据约定1,460元/KVA与1,060元/KVA之间差额属于新疆奥莱公司，***公司还需退还。新疆奥莱公司现要求直接扣除，否则双方要再次诉讼解决，从减少当事人诉累考虑，以1,060元/KVA计算工程价款更符合双方真实意思表示。4．2,600,000元款项应认定为已付款，在***公司的工程款中扣减，一审法院未予认定，存在错误。二、一审判决认定违约金过高。《工程合同》第十二条约定，甲方若无正当理由不按时支付工程款，按所欠款项日息万分之五计算向乙方支付滞纳金，违约金累计金额不超过本合同应付余额的10%。1．1,460元/KVA与1,060元/KVA之间差额***公司还需退还，不能作为基数计算违约金。2．扣除上述差额部分后，新疆奥莱公司已支付大部分工程款，一审判决按1#地块和3#地块工程款的10%计算违约金明显不当。3．即便暂不考虑扣款部分，案涉工程应以固定单价1,060元/KVA计算工程款，1#地块工程总价为7200KVA×1,060元=7,632,000元，新疆奥莱公司已支付7,241,400元，仅欠付390,600元。3#地块工程总价为14260KVA×1,060元=15,115,600元，新疆奥莱公司已支付8,913,580元，尚欠付6,202,020元。1#地块及3#地块未付工程款为6,592,620元，一审判决认定违约金明显过高，应予调整。

***公司辩称，一、一审判决认定案涉工程固定单价为1,460元/KVA正确。1．《工程合同》和《承诺书》均证明案涉工程固定单价为1,460元/KVA。《工程合同》第四条第三款约定固定单价为1,460元/KVA，第十四条第二款约定《承诺书》适用前提是“本合同条款未述及”，在《工程合同》对固定单价有明确约定的情况下，应优先适用《工程合同》而非《承诺书》。《承诺书》系***公司向案外人中城集团而非新疆奥莱公司出具，不构成对《工程合同》的变更，仅对允诺相对方产生效力。《承诺书》载明“双方在具体项目工程合同履行过程中按具体合同价支付进度款和结算款”，即便适用《承诺书》，也应按具体合同价（1,460元/KVA）付款。结合《战略合作协议》第4.1条，《承诺书》固定单价1,060元/KVA的适用前提是中城集团将《战略合作协议》范围内的工程全部交由***公司施工，但中城集团、新疆奥莱公司未按约定将全部工程交由***公司施工，《承诺书》的固定单价不应适用，更不存在返还1,460元/KVA与1,060元/KVA差额的问题，是否返还差额属于***公司与中城集团之间的问题，不在本案审理范围内。2．***公司从未自认固定单价为1,060元/KVA或放弃按1,460元/KVA计算工程款的权利。自认规则仅适用于当事人在诉讼过程中的陈述，民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力。从《催款函》的文字表述、出具背景、时间效力看，***公司始终未放弃按1,460元/KVA计算工程款的意思表示，《催款函回函的复函》对1#地块按照1,060元/KVA暂计工程款，是在新疆奥莱公司已逾期付款两年多的背景下为尽快收回款项与新疆奥莱公司进行的策略性协商，是包括1#地块、3#地块、3#地块外网工程和5#地块临电工程欠款事宜的一揽子安排，且以“请贵司确认”“尽快支付相应的工程款”为条件，新疆奥莱公司恶意拖延至今仍未付款，无权援引《催款函》《催款函回函的复函》抗辩。新疆奥莱公司在2019年2月18日的《工作联系函》中认可“按《工程合同》规定的计价条款”办理结算。二、新疆奥莱公司关于违约金的上诉主张缺乏依据。1．新疆奥莱公司关于“部分款项应当在工程款中予以扣除”的主张缺乏事实依据。在案证据证明2,600,000元是“3#地块外网工程暂借款”，双方已通过《专项工程承包合同3#地块外网工程》确认其中2,000,000元为3#地块外网工程的工程款，一审判决认定剩余600,000元为3#地块正式用电工程的工程款正确。新疆奥莱公司一审中提交的相关文件均为其单方制作，***公司不予认可。2．新疆奥莱公司关于违约金过高的主张缺乏依据。《工程合同》第十二条第二款约定了违约金上限，***公司已调减了所主张的违约金数额，新疆奥莱公司无权再主张调减。仅1#地块和3#地块欠付工程款暂计至诉讼时的违约金金额为7,041,896.99元，一审判决认定违约金仅为3,133,160元已远低于上述金额，新疆奥莱公司也未提交任何证据证明违约金明显高于***公司所受的损失。

***公司向一审法院起诉请求：1．判令新疆奥莱公司支付工程款19,123,944元；2．判令新疆奥莱公司支付逾期付款的违约金3,527,892.40元；3．判令新疆奥莱公司赔偿合同损失3,381,870.40元；4．判令新疆奥莱公司赔偿律师费100,000元、财产保全保险费52,467.41元；5．判令新疆奥莱公司承担本案诉讼费、保全费、公告费等诉讼费用。

一审法院认定事实：2013年10月1日，中城集团（甲方）与***公司（乙方）签订《战略合作协议》，合同约定乙方同意统一按人民币1,460元/KVA含税包干单价和具体项目工程电力主管部门用电答复意见书规定的用电容量（KVA）与甲方结算。后***公司向中城集团出具《承诺书》，同意将具体项目工程的合同结算单价再行减额优惠，最终优惠价格为单价1,060元/KVA。双方在具体项目工程合同履行过程中按具体合同价支付进度款和结算款。2014年3月16日，新疆奥莱公司（甲方）与***公司（乙方）签订《工程合同》约定乙方承包甲方开发项目的电力变配电工程。第一条工程概况：工程名称：乌鲁木齐·中城国际城用电工程。工程地点：乌鲁木齐市开发区。工程内容：用电申请；设计；临时用电工程；正式用电工程。即从供电公司指定的10KV外线接入点（红线边）起至0.4KV低压出线柜下柱头止的电力变配电安装工程（不含出线部分）。第四条合同价及结算方式：……3．本项目工程结算方式：结算总价为合同含税固定单价与本工程供电容量（指：电力部门用电答复意见书确定的电容量，分期开发的工程项目按每期当地电力部门正式用电答复意见书为准）的乘积，本项目工程合同约定含税固定单价为1,460元/KVA；本工程结算的供电容量以每期当地电力部门正式用电答复意见书为准。4．合同含税固定单价包括但不限于如下费用：（1）除乙方为完成合同第一、二条工程范围内容所需要费用外，乙方应配合勘察、用电咨询、方案沟通设计，整体用电量计算与供电公司沟通直至送电完成；（2）设计费、监理费、临时用电费用、工程范围内材料费、人工费等直至正式送电并办理好与供电公司的相关交接手续的所有费用。第五条付款方式：1．甲方项目分期开发，其分期开发项目所属电力工程款按分期予以计算和支付，分期开发项目的电力工程款支付依据合同第四条约定确定的合同价款进行比例支付。乙方进度达到付款节点后二十天内甲方支付工程款。2．临电启动时，甲方付300,000元定金给乙方。3．正式用电申请时，甲方预付乙方工程款为合同总价（分期的，付款单价按1,060元/KVA计算）的5%。4．乙方获得供电公司正式用电方案书面批复，办理完供电设计图纸审核，取得审图意见并向乙方提交全部资料后，甲方预付乙方工程款为合同总价（分期的，付款单价按1,060元/KVA计算）的15%。5．乙方所有设备进场经验收合格后，甲方预付乙方工程款（分期的，付款单价按1,060元/KVA计算）的40%。6．全部工程安装结束直至正式送电并办理好与供电公司的相关交接手续后，甲方支付乙方的工程款为竣工工程结算总造价（分期的，付款单价按1,060元/KVA计算）减去应扣除款项后的余额，其应扣除款项包括如下：甲方已支付乙方的工程款（含定金）；合同预留质保金；甲方已提前发包施工的临时用电等费用款项总额。7．本项目工程质保期壹年（竣工验收合格且乙方正式交付甲方之日起算）。乙方的竣工结算造价中甲方预留竣工工程结算总价（分期的，付款单价按1,060元/KVA计算）的5%作为质保金，待壹年质保期满后无息支付乙方（具体支付时应从中扣除保修期间甲方代付的维修费）。第六条开具发票：甲方支付工程款前，乙方应出具合法等额建安发票给甲方；双方工程款结算至95%时，乙方开具发票金额应至全部工程结算总价金额。第十一条工程保修：1．工程保修期限：壹年，自每期工程正式通电且交付甲方使用之日起计算。第十二条违约责任：……2．甲方若无正当理由不按时支付工程款，按所欠款项日息万分之五计算向乙方支付滞纳金，违约金累计金额不超过本合同应付金额的10%。3．乙方不履行合同义务或不按合同约定履行义务，须承担违约责任，并赔偿因其违约给甲方造成的损失（包括但不限于第三方的设计、施工、修复费用，甲方因此对购房人承担的违约责任以及相应的诉讼费、律师费）。第十四条其他条款：……2．本合同条款未述及的但双方战略协议书及乙方承诺书有约定的，以战略协议书及乙方承诺书中相关条款为准，本合同和双方战略协议书及乙方承诺书中均未述及的内容或相互冲突的条款，甲乙双方另行签订补充协议；甲乙双方另签订的协议中约定条款解释顺序的，有关条款依据解释顺序执行。2015年5月18日，供电公司出具《供电方案答复单》，载明新疆奥莱公司位于乌鲁木齐县萨尔达坂乡白鸟湖新区新医路西延，新装用电容量7200KVA，主要用于城市综合体项目的用电。2016年6月22日，供电公司出具《供电方案答复单》，载明新疆奥莱公司位于头屯河区九华山东街1198号，新装用电容量5460KVA，主要用于居民高层住宅的用电。供电公司出具《高压供电方案审批单》，载明新疆奥莱公司位于头屯河区九华山东街1198号，新装用电容量8800KVA，主要用于居民高层住宅的动力和消防及商业用电。2016年5月11日，***公司和新疆奥莱公司签订《工程承包合同临电外网工程》，合同约定，工程名称：乌鲁木齐·中城国际城项目全部临时用电外网工程。工程地点：乌鲁木齐县萨尔达坂乡（武警六支队南侧）。工程内容：外网图纸设计、外网工程。工程总价为含税包干总价800,000元。一审法院另查明，1.2017年4月5日，***公司向新疆奥莱公司出具《关于3#地块铜排被盗的函》，载明：关于乌鲁木齐·中城国际城3#地块低压配电设备贵司已于2016年10月25日接受使用，在使用过程中，遭遇住宅二和商业配电室的6台变压器低压侧铜排被盗，数量较大，经双方协商，损失金额双方各承担50%，即65,000元，由我司负责制作并安装到位。新疆奥莱公司盖章同意给予65,000元的补贴。2.2019年6月12日，昆山市市场监督管理局核准江苏贝豪控股集团有限公司变更名称为***电力集团有限公司。3.2019年11月6日，***公司（甲方）与北京市中伦律师事务所（乙方一）、北京市中伦（上海）律师事务所（乙方二）签订《专项法律服务合同》，合同约定***公司与新疆奥莱公司及其相关方之间因编号为HDBH20140316-04的《电力变配电安装工程合同》等协议引起的工程款欠付纠纷，现甲方拟通过诉讼方式要求对方清偿欠付工程款，特聘请乙方作为代理人提供专项法律服务。***公司遂向北京市中伦（上海）律师事务所支付律师费100,000元。4．关于已付工程款的问题。关于1#地块，双方均认可已付工程款为7,241,400元，新疆奥莱公司要求扣减代付32,000元的电费，并提交收款户为新疆融合电力安装有限公司，载明金额为32,000元电费的银行电子回单一张，***公司对此不予认可；关于3#地块，***公司认可已付工程款为8,913,580元，而新疆奥莱公司则认为其已支付工程款为10,914,660元，双方差额部分金额为2,001,080元，其中一笔2,600,000元的暂借款中，***公司认可2,000,000元是案外其他应付工程款，而600,000元则已计入3#地块正式用电项目的工程款中。对于新疆奥莱公司提交其公司的费用报销单以及自行制作的《中转站（垃圾外运费用）各责任单位所占比例清单》，并据此要求扣减代买电梯接触器费用180元和垃圾清运费用900元两项费用的请求，***公司则不予认可。

一审法院认为，***公司承接新疆奥莱公司开发建设的乌鲁木齐·中城国际城电力变配电工程，并就工程范围、建设工期、工程质量、工程造价、结算方式、竣工验收、质量保证期以及违约责任等条款与新疆奥莱公司达成一致，签订《工程合同》的事实清楚，双方之间形成了建设工程施工合同的法律关系。《工程合同》系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律法规的禁止性规定，故应属合法有效。双方当事人均应严格遵守并依约履行。根据本案诉辩双方意见，本案争议焦点是：一、案涉工程固定单价的问题。《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定：当事人协商一致，可以变更合同。从该法律规定可以看出，当事人在合同履行过程中，合同变更应当为当事人协商一致的结果，一方当事人未明确表示同意亦未以其行为表示接受的，不能推定其已同意变更合同内容。如果当事人就除书面形式以外的是否变更合同的情形理解不一致而引发争议的，则应当适用《中华人民共和国合同法》第七十八条的规定，即当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。本案中，双方在《工程合同》中明确约定案涉工程结算单价为“含税固定单价1,460元/KVA”，而新疆奥莱公司则以其系中城集团下属公司为由，主张按照***公司向中城集团承诺的固定单价1,060元/KVA的标准计算案涉工程价款。一审法院认为，首先，该诉争承诺系***公司向中城集团作出的单方允诺，而新疆奥莱公司并非该允诺行为的相对方。虽然***公司承诺“同意将具体项目工程的合同结算单价再行减额优惠，最终优惠价格为单价1,060元/KVA。”但其亦在该承诺书中明确表示“双方在具体项目工程合同履行过程中按具体合同价支付进度款和结算款。”因此，即便存在***公司的承诺行为对新疆奥莱公司产生法律效力的情形，其也应当在承诺范围之内承担责任。其次，《工程合同》第十四条第二款约定，“本合同条款未述及的但双方战略协议书及乙方承诺书有约定的，以战略协议书及乙方承诺书中相关条款为准，本合同和双方战略协议书及乙方承诺书中均未述及的内容或相互冲突的条款，甲乙双方另行签订补充协议”。从该条款的内容来看，双方明确了承诺书须在“合同条款未述及”的情形下适用的原则。再次，虽然《工程合同》中存在有关“分期付款单价按1,060元/KVA计算”的表述，但是联系合同的上下文可知，该约定应系双方针对新疆奥莱公司分期支付进度款行为而确定的暂计单价，且双方在履行合同期间并不存在经协商一致变更《工程合同》中关于“本项目工程合同约定含税固定单价为1,460元/KVA”条款的事实。综上，因双方当事人对合同固定单价存在争议，且新疆奥莱公司所提交的证据并不足以证明双方存在对此项合同内容进行变更的事实，故一审法院综合上述分析，认定本案工程款固定单价不存在变更的事实，案涉工程价款应当以《工程合同》确定的含税固定单价1,460元/KVA标准计算。二、***公司主张新疆奥莱公司支付工程款19,123,944元是否成立的问题。根据《工程合同》约定，工程结算总价为合同含税固定单价1,460元/KVA与本工程供电容量的乘积，而工程供电容量则以每期当地电力部门正式用电答复意见书为准。结合供电公司分别于2015年5月18日、2016年6月22日就案涉工程1#、3#地块出具的《供电方案答复单》以及《高压供电方案审批单》可以确定，案涉合同中的1#地块工程供电容量为7200KVA，故1#地块的用电项目工程款总价应为7200KVA×1,460元/KVA=10,512,000元，3#地块工程供电容量为14260KVA，故3#地块的用电项目工程款总价应为14260KVA×1,460元/KVA=20,819,600元。关于双方对1#、3#地块已付工程款及扣款费用的争议问题。一审法院认为，对于1#地块，双方均认可已付工程款金额为7,241,400元，其中产生争议的部分是新疆奥莱公司要求扣除其代***公司支付的一笔32,000元的电费，因新疆奥莱公司对此仅提交了一份付款凭证，且该凭证中仅显示“交易用途：电费”，不足以证明该笔费用与***公司所施工工程有关，以及系新疆奥莱公司为***公司垫付等事实，故一审法院对此不予采信。对于3#地块，***公司认可新疆奥莱公司累计支付工程款金额为8,913,580元，而新疆奥莱公司则认为其已支付该地块工程款的金额为10,914,660元。双方对其中三笔款项产生争议，第一笔2,600,000元的暂借款，***公司认可其中2,000,000元系用于支付其案外工程的款项，600,000元则是本案已付工程款，而该款项已经计算至已付工程款中。考虑到该款项系“暂借款”，结合双方除本合同所涉工程之外，还存在其他工程合作项目的事实，以及***公司自认等因素，一审法院确认该笔款项中的600,000元系案涉工程的已付工程款。对于新疆奥莱公司所述代买电梯接触器费用180元以及垃圾清运费用900元的两笔款项，因新疆奥莱公司所提交的证据仅仅是本公司的做账凭据，不足以证明上述费用的发生与本案具有关联性，故一审法院不予采信。对于***公司主张新疆奥莱公司支付5#地块临时用电工程款3,882,324元的诉讼请求，因新疆奥莱公司对此不予认可，而双方亦未就该地块的施工事宜签订书面合同，且针对该地块的供电容量问题，***公司仅提交了其自行制作的工程报检单，未能提供电力部门出具的能够客观反映供电容量的证据，因此，一审法院无法确定***公司客观真实的施工量及采用适当的计算标准，故对***公司主张的5#地块的工程款不予支持。另，因新疆奥莱公司同意就3#地块铜排被盗一事向***公司提供含税65,000元的补贴，故该笔费用应当计算至新疆奥莱公司应付款项中。至于新疆奥莱公司主张的其他扣款问题，因所提供的签证单据等证据均系其单方制作，且***公司均不予认可，故一审法院依法不予采信。综合上述分析，一审法院认定新疆奥莱公司应付***公司工程款总金额应为：7200KVA×1,460元（1#地块工程总价）－7,241,400元（1#地块已付工程款）＋14260KVA×1,460元（3#地块工程总价）－8,913,580元（3#地块已付工程款）＋65,000元（3#地块铜排被盗补偿款）=15,241,620元。三、***公司主张新疆奥莱公司支付逾期付款的违约金3,527,892.40元是否成立的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，***公司认为新疆奥莱公司存在逾期支付工程款的违约行为，针对新疆奥莱公司逾期付款行为，双方在《工程合同》第十二条第二款中约定：“甲方（新疆奥莱公司）若无正当理由不按时支付工程款，按所欠款项日息万分之五计算向乙方（***公司）支付滞纳金，违约金累计金额不超过本合同应付金额的10%。”现新疆奥莱公司以***公司未按合同约定在付款前出具等额发票为由，抗辩其不存在逾期付款的违约行为。对此，一审法院认为，虽然本案双方在合同中约定了先票后款的履行方式，但根据本案所查事实，***公司就1#地块累计向新疆奥莱公司开具的发票金额为7,632,000元，3#地块累计开具的发票金额为15,115,600元，而新疆奥莱公司向***公司支付工程款的金额却远远低于上述发票金额，故***公司不存在未按约出具等额发票的情形，而新疆奥莱公司则在工程施工过程中以及竣工验收之后存在逾期付款的违约行为。结合案涉合同的履行情况、新疆奥莱公司逾期支付工程款的金额以及逾期期间等因素，一审法院认为，新疆奥莱公司应当按照案涉合同约定的“违约金累计金额不超过本合同应付金额的10%”向***公司承担逾期付款违约金，即【10,512,000元（1#地块的用电项目工程款）＋20,819,600元（3#地块的用电项目工程款）×10%】=3,133,160元。四、***公司主张新疆奥莱公司赔偿合同损失3,381,870.40元是否成立的问题。本案中，***公司认为因新疆奥莱公司拒绝让其承揽5#地块正式用电项目工程的施工，故造成其预期可得利益的损失。一审法院认为，首先，本案双方并未就***公司所主张的5#地块的施工问题达成一致的合意，虽然，***公司承包工程范围是“乌鲁木齐·中城国际城用电工程”，但不能就此推定该合同包含了5#地块的正式用电工程。其次，***公司提交的证据不足以证明新疆奥莱公司曾经承诺5#地块由***公司承揽以及新疆奥莱公司存在故意拒绝其承揽的事实。再次，***公司未能提交电力部门出具的能够证明5#地块正式用电项目客观真实的电容量，而其将自行预估的3#地块的利润率作为计算标准更是缺乏事实依据。最后，即便存在***公司不能获取后续施工所可能产生的利润问题，但该利润能否产生，又有多少，尚取决于其生产状况、原材料、时间、工艺、管理人员以及市场情况等诸多因素。故综合上述分析，一审法院对***公司主张新疆奥莱公司赔偿合同预期利益损失的诉讼请求不予支持。五、***公司主张新疆奥莱公司赔偿因本案产生的律师费100,000元、财产保全保险费52,467.41元是否成立的问题。关于财产保全保险费52,467.41元的负担问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条规定：人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全，责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。根据该法律规定，申请人为财产保全申请提供担保是其法定义务，申请人不提供担保的，法院应裁定驳回其申请。申请人***公司申请财产保全，既可以用自己所有的财产作为担保，也可以用他人所有的财产作为担保，还可以向保险公司投保诉讼财产保全责任保险，其无论采取何种方式为诉讼保全申请提供担保都是为了其自身合法权益所为，因此，由此产生的费用应由***公司负担。对于***公司所主张的律师费，因双方当事人并没有事先约定，且现行法律对此没有明确规定，故一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第七十八条、第一百一十四条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第二项之规定，判决如下：一、新疆奥莱公司支付***公司工程款15,241,620元；二、新疆奥莱公司支付***公司逾期付款的违约金3,133,160元；三、驳回***公司主张新疆奥莱公司赔偿合同损失3,381,870.40元的诉讼请求；四、驳回***公司主张新疆奥莱公司赔偿律师费100,000元的诉讼请求；五、驳回***公司主张新疆奥莱公司赔偿财产保全保险费52,467.41元的诉讼请求。以上款项，新疆奥莱公司应于判决生效之日起十日内付清，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费172,730.37元、保全费5,000元总计177,730.37元（***公司已预交），由新疆奥莱公司负担124,713.40元，由***公司负担53,016.97元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***公司提交了四组证据，第一组证据是***公司与第三人签订的临时用电工程承包合同、临时用电增容工程承包合同、电力工程土建分包合同、产品订单（电缆）及相应的财务凭证，证明***公司在5#地块临时用电工程至少实际支出费用1,798,776元；第二组证据是***公司向新疆奥莱公司发送的《关于联系函的回复》，证明5#地块临时用电工程不属于《工程承包合同临电外网工程》的工程范围，新疆奥莱公司应另行支付5#地块临电工程款；第三组证据是南京勋远置业有限公司与***公司签订的《电力变配电安装工程合同》和《工程结算审定单》，证明《承诺书》中的南京勋远置业有限公司-中城国际广场项目的合同固定单价和工程结算价均是1,460元/KVA，《承诺书》不影响***公司与具体项目公司按照具体合同约定固定单价并结算；第四组证据是***公司与新疆奥莱公司签订的《专项工程承包合同3#地块外网工程》和***公司向新疆奥莱公司出具的2,600,000元收据，证明3#地块外网工程款为2,000,000元，新疆奥莱公司支付的2,600,000元中2,000,000元应计入3#地块外网工程，剩余600,000元应计入3#地块正式用电项目。新疆奥莱公司质证称，对第一组证据的真实性、证明目的均不认可，双方就临时用电签署的《工程承包合同临电外网工程》已履行完毕，***公司委托第三方具体承办上述工程应自行承担费用；对第二组证据的真实性认可，对证明目的不予认可，该函件第一条已明确合同包含全部临时用电工程，第三条也明确总价中已包含5#地块临时用电工程费；对第三组证据的真实性认可，关联性不认可，就1,460元/KVA与1,060元/KVA之间差额退还问题，各方已另行诉讼。该组证据反而证明2017年结算后***公司未按《承诺书》约定退还差额，严重违约；对第四组证据的真实性认可，对证明目的不予认可。

新疆奥莱公司提交了五组证据，第一组证据是***公司出具的《催款函》，证明***公司自认的1#地块、3#地块的合同总额和应付余款均按1,060元/KVA计算；第二组证据是***公司出具的《催款函回函的复函》，证明***公司再次确认应付余款金额仍按1,060元/KVA计算；第三组证据是新疆奥莱公司出具的《工作联系函》，证明因***公司未提交结算材料导致无法结算付款，新疆奥莱公司不应承担逾期付款违约责任；第四组证据是***公司出具的竣工工程结算资料送审报告书、结算确认书，证明***公司出具的承诺书中其他类似工程也按1,060元/KVA单价申报结算；第五组证据是江苏省昆山市人民法院（2019）苏0583民初15035号民事判决书，证明人民法院认定类似工程中《承诺书》具有优先效力，案涉工程单价应按1,060元/KVA计算。***公司质证称，对第一组证据的真实性认可，证明目的不予认可，从《催款函》的文字表述、出具背景、时间效力看，***公司始终未放弃按1,460元/KVA计算工程款的意思表示；对第二组证据真实性认可，证明目的不予认可，该函件对1#地块按照1,060元/KVA暂计工程款，是在新疆奥莱公司已逾期付款两年多的背景下为尽快收回款项与新疆奥莱公司进行的策略性协商，是包括多项工程欠款事宜的一揽子安排，且以“请贵司确认”“尽快支付相应的工程款”为条件；对第三组证据的真实性认可，证明目的不予认可，案涉工程的结算总价自《工程合同》签订之时即已确定，无需待工程竣工后另行结算，新疆奥莱公司应在《工程合同》第五条约定的付款条件成就后二十日内支付工程款，上述第二组证据证明***公司已多次提供竣工结算资料，新疆奥莱公司始终拖延付款；对第四组证据真实性、合法性、关联性和证明目的均不予认可。该结算确认书须经双方核实确认，相对方公司没有确认也未付清工程款，该结算确认书没有生效；对第五组证据真实性认可，关联性和证明目的不予认可，***公司已就该判决提起上诉，该判决书尚未发生法律效力且与案涉工程无关。

本院对***公司提交的第二组、第三组、第四组证据和新疆奥莱公司提交的第一组、第二组、第三组、第五组证据的真实性予以采信。对***公司提交的第一组证据和新疆奥莱公司提交的第四组证据的真实性以及双方提交证据与本案的关联性及证明目的，本院结合全案事实综合予以认定。

本院二审中，***公司向本院申请责令新疆奥莱公司提交“供电方案”“供电方案答复单/审批单”等能够体现5#地块正式用电工程供电容量的书面证据。

二审另查明，***公司经营范围包括电力设施承装、承修、承试，发电、输电、供电业务。

再查明，2015年10月22日《工程联系单》载明新疆奥莱公司于2015年10月26日签字同意接收1#地块正式用电项目。2018年1月23日《工程联络单》载明新疆奥莱公司于2018年1月24日签字同意接收3#地块正式用电项目。《承诺书》第二条载明，因具体项目约定单价与本承诺中最终优惠单价（1,060元/KVA）之差导致的合同总价差额，在具体项目工程进度款和竣工结算时，由***公司在缴纳法规规定税费后10个工作日全额返还中城集团下属控股公司或指定项目公司；第三条载明，前述价格优惠限对应贵司如下开发建设项目：……（5）南京勋远置业有限公司-中城国际广场。2018年4月***公司向新疆奥莱公司出具《乌鲁木齐中城·国际城5#地块10KV临电工程预算书》载明金额为3,882,324元。2018年5月2日新疆奥莱公司向***公司出具《工作联系函》载明，《工程承包合同临电外网工程》合同总价800,000元已含5#地块临时用电工程费。若贵司认为不包含，请提供相关依据并按以下程序办理：施工方申报完整结算资料→监理公司查验资料合格后签收→工程部查验资料合格后签收→工程成本管理部查验资料合格后签收→委托第三方工程造价咨询单位审核，该《工作联系函》由***公司和新疆奥莱公司盖章。2018年12月4日新疆奥莱公司向***公司出具《回函》载明，贵司前期已完成5#地块临时用电工程。

二审查明的其他事实与一审一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是案涉工程固定单价的数额认定；5#地块临时用电工程款和违约金的认定；违约金是否过高；***公司主张的5#地块正式工程合同损失、律师费、财产保全保险费的认定。

关于案涉工程固定单价的数额认定问题。***公司具有案涉电力工程施工资质，其与新疆奥莱公司签订的《工程合同》系双方真实意思表示，合法有效。工程价款关系发包方和施工方的切身利益，是建设工程施工合同的实质性内容，须由双方当事人明确约定。本案中，***公司与新疆奥莱公司签订的《工程合同》第四条第一款约定本项目含税固定单价为1,460元/KVA，系双方真实意思表示，对双方当事人均具有约束力。《承诺书》载明具体项目工程按具体合同价支付进度款和结算款，具体项目约定单价与承诺书的优惠单价导致的合同总价差额由***公司全额返还项目公司。可知《承诺书》约定的付款流程亦为先按照具体合同价结算付款，***公司缴纳税费后再退还差额。***公司提交的第三组证据证明《承诺书》项下的南京勋远置业有限公司-中城国际广场项目按照1,460元/KVA结算，本院对该组证据的关联性和证明目的予以采信。新疆奥莱公司提交的第一组、第二组证据中***公司按照1,060元/KVA计算工程款，并要求新疆奥莱公司在10日内付清款项，新疆奥莱公司并未在期限内付清款项，上述两组证据不能视为双方对案涉合同固定单价的变更；第四组证据仅有***公司签章，不能证明***公司与具体项目相对方的实际结算单价为1,060元/KVA；第五组证据为另案一审裁判文书，新疆奥莱公司未证明该证据为生效法律文书，本院对上述证据的证明目的不予采信。因《承诺书》系***公司向中城集团作出，涉及***公司与中城集团的权利义务关系，且新疆奥莱公司在一审中并未反诉请求返还差额，其关于在本案中扣除《承诺书》中差额，按优惠单价1,060元/KVA计算工程款的上诉主张事实依据不足，本院不予支持。案涉工程的固定单价应为《工程合同》约定的1,460元/KVA，一审法院认定正确，本院予以确认。新疆奥莱公司上诉主张2,600,000元款项应认定为已付款在工程款中予以扣减，一审法院已将其中600,000元计入3#地块正式用电项目已付款，***公司提交的第四组证据证明2,600,000元中2,000,000元为3#地块外网工程款，一审法院未将2,000,000元计入本案已付款并无不当，本院对该组证据的关联性和证明目的予以采信，新疆奥莱公司的上诉请求没有事实依据，本院不予支持。

关于5#地块临时用电工程款和违约金的认定问题。2018年12月4日新疆奥莱公司出具《回函》认可5#地块临时用电工程由***公司施工完成。2018年4月***公司出具5#地块临电工程预算书报价为3,882,324元。2018年5月2日新疆奥莱公司出具的《工作联系函》载明，《工程承包合同临电外网工程》总价800,000元已含5#地块临时用电工程费，如果***公司不认可，应按程序申报结算资料，最终委托第三方审核工程造价。从上述合同和往来函件可知，***公司主张的3,882,324元并非双方达成的合意。***公司提交的第一组、第二组证据不能证明其与新疆奥莱公司就5#地块临时用电工程结算达成合意，本院对上述两组证据的证明目的不予采信。***公司在《工作联系函》上盖章可证明其认可《工程承包合同临电外网工程》总价800,000元已含5#地块临时用电工程费或者同意按约定程序委托第三方审核工程造价。***公司并未举证证明其按约定程序申报5#地块临时用电工程结算资料并委托审核工程造价，在5#地块临时用电工程造价尚不确定的情况下，***公司关于5#地块临时用电工程款3,882,324元的上诉主张事实依据不足，本院不予支持。***公司关于逾期支付5#地块临时用电工程款的违约金388,232.4元的上诉主张亦没有事实依据，本院不予支持。

关于违约金是否过高的问题。《工程合同》第十二条第二款约定，新疆奥莱公司若无正当理由不按时支付工程款，按所欠款项日息万分之五计算向***公司支付滞纳金，违约金累计金额不超过本合同应付金额的10%。1#地块正式用电项目于2015年10月26日交付，欠付工程款为3,270,600元（10,512,000元－7,241,400元）；3#地块正式用电项目于2018年1月24日交付，欠付工程款为11,906,020元（20,819,600元－8,913,580元），按所欠款项日息万分之五计算上述滞纳金数额已超过合同应付金额的10%。一审法院按照合同应付金额的10%计算违约金并无不当，既尊重双方合同约定，又符合公平原则，本院予以维持。《工程合同》约定的“本合同应付金额”为合同总价款而非欠付工程款，新疆奥莱公司关于违约金过高的上诉请求没有事实依据，本院不予支持。案涉合同约定的结算方式中结算总价为合同含税固定单价与本工程供电容量的乘积，新疆奥莱公司提交的第三组证据不能证明因***公司未提交结算资料导致无法结算付款，本院对该组证据的关联性和证明目的不予采信。

关于***公司主张的5#地块正式工程合同损失、律师费、财产保全保险费的认定问题。关于5#地块正式工程合同损失的问题，《工程合同》仅就施工范围作出概括约定。从合同的履行看，新疆奥莱公司分期将1#地块和3#地块交由***公司施工并支付部分工程款，可以看出《工程合同》的具体施工范围以新疆奥莱公司实际交付施工的范围为准。电力安装工程合同本质上属于承揽合同，《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定：定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。在承揽合同成立的情况下定作人如果对承揽人丧失信赖或认为已无继续履行承揽合同的必要，定作人享有法定合同解除权，解除合同后对承揽人赔偿实际损失。举重以明轻，即使在《工程合同》施工范围包括5#地块正式用电项目的情况下，新疆奥莱公司解除合同后赔偿的是***公司的实际损失，而非可得利益损失。本案中，***公司并未举证证明双方就5#地块正式工程的施工达成合意，亦未证明其对5#地块正式项目所支出的相应费用，其关于5#地块正式工程合同可得利益损失的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。***公司关于责令新疆奥莱公司提交5#地块正式用电工程供电容量相关证据的申请不能证明其就5#地块正式工程的施工与新疆奥莱公司达成合意，本院不予准许。关于律师费的问题，《工程合同》第十二条第三款约定***公司因违约给新疆奥莱公司造成的损失包含律师费，并未约定因新疆奥莱公司违约给***公司造成的损失包含律师费，***公司关于律师费的上诉请求没有合同依据，本院不予支持。关于财产保全保险费，《中华人民共和国民事诉讼法》仅规定申请人应当为财产保全提供担保，当事人提供担保具有多种形式，财产保全保险费并非必然发生的担保费用，且案涉合同并未就违约情况下财产保全保险费的承担作出约定，***公司关于财产保全保险费的上诉请求没有事实依据，本院不予支持。

综上所述，***公司、新疆奥莱公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费198,482.94元，由***电力集团有限公司负担66,434.26元，由新疆奥特莱斯投资发展有限公司负担132,048.68元。

本判决为终审判决。

审 判 长　李　　　　　　李

审 判 员　张　　 熙　　 坤

审 判 员　夏迪娅 · 吾甫尔

二〇二一年三月三十一日

法官助理　王　　 秋　　 琼

书 记 员　阿拉法特·阿地力