***、江苏启源建设集团有限公司与卜权士、江苏陶园置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏13民终2933号 上诉人（原审被告）：***，男，1981年8月3日出生，住江苏省泗洪县。 委托诉讼代理人：***，宿迁市宿城区洋河法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：江苏启源建设集团有限公司，住所地江苏省宿迁市泗洪县开发区***大街**。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，江苏力胜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：卜权士，男，1964年7月4日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。 委托诉讼代理人：***，江苏向天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏向天律师事务所律师。 原审被告:江苏陶园置业有限公司，住所地江苏省宿迁市洋河新城洋河酒家南路。 法定代表人：***，该公司执行董事。 上诉人***、江苏启源建设集团有限公司（以下简称启源公司）与被上诉人卜权士及原审被告江苏**置业有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2020）苏1302民初2351号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 上诉人***不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实错误，请求二审法院撤销原审判决，将本案发回重审或依法予以改判。具体理由如下：2018年12月21日，***出具条据一张，载明“如果帐款未算清疑问在另算，……余款800000元未付”等内容，该内容反映不能将800000元认定为欠款数额。卜权士亲友从***处购房，购房首付款及储藏室款合计344572元被卜权士收取，应从800000元工程款中扣除。 上诉人启源公司上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回卜权士对启源公司的诉请。具体理由如下：1、涉案款项并非工程款，实质为劳务费，***属没有资质借用有资质的建筑施工企业的资质与他人签订施工合同的承包人，卜权士是***雇佣的具体提供劳务工作的工人，涉案工程的实际施工人是***并非卜权士，启源公司与卜权士之间无合同关系，卜权士只能向***主张相应的劳务费用。2、如涉案款项被认定为工程款，支付工程款义务的主体非启源公司，**公司与***之间成立建设工程施工合同关系，***借用启源公司名义施工，**公司对***挂靠施工的事实系明知，且系主动介绍挂靠，对于合同义务系***履行亦应明知，启源公司仅为名义上的合同相对方，**公司和***之间直接成立合同关系，启源公司不应承担工程款的给付责任。一审判决启源公司对***欠付的工程款承担连带责任无法律依据。 针对***的上诉理由和请求，被上诉人卜权士答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回***的上诉请求和理由。涉案欠条形成的时间是2018年12月21日，***上诉提出的相关款项的形成时间是2015年2月，系在2018年12月21日的结算欠条之前形成，已经在之前支付的工程款中扣除，结算欠条载明的金额是***应支付卜权士的剩余款项。 针对***的上诉理由和请求，启源公司**称，请求二审法院依法查明***与卜权士之间欠款的数额作为本案的依据。 针对启源公司的上诉理由和请求，被上诉人卜权士答辩称，启源公司的上诉请求和理由不能成立，请求依法予以驳回。 针对启源公司的上诉理由和请求，*****称，没有意见发表。 原审被告**公司二审未到庭**意见。 卜权士向一审法院提出诉讼请求：1.判令***、启源公司连带支付卜权士工程款823000元及利息（自2018年12月22日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款基准利率计算至实际给付之日止，暂计算至2020年4月9日为57200元）；2.判令**公司在欠付工程款内对上述款项承担给付责任；3.诉讼费由***、启源公司、**公司负担。事实和理由：2012年8月至2013年6月期间，**公司作为发包人、启源公司作为承包人，双方分别签订三份《建设工程施工合同补充协议》，由***代表启源公司在协议上签名，合同约定的工程名称为经典家园，工程地点位于洋河新城米市西侧，工程内容为13#、18#、2#商铺、16#、17#土建及附件内容。在合同履行过程中，***将13#、18#、2#商铺、16#、17#瓦工、木工工程分包给卜权士。2015年3月1日及2015年5月4日，***某卜权士分别出具木工、瓦工的工程结账单，结算价款分别为1974379.6元、2119223元。2018年12月21日，***某卜权士出具欠条一张，载明总工程款为4100000元，已付3277000元，尚欠800000元。经卜权士了解，上述工程最晚一幢于2014年6月18日就已竣工验收，现早已交付使用，然欠付的工程款经卜权士多次催要至今未付。卜权士认为，***挂靠启源公司承接工程，产生的相关责任，二者应当承担连带责任。**公司作为发包人，应在欠付工程款范围内承担给付责任。故此，卜权士为维护合法权益，向法院提起诉讼，请求判如所请。 一审法院审理查明事实：1、2012年8月10日，***以启源公司名义与**公司签订《建筑工程施工合同补充协议》，约定**公司将经典家园13#、18#楼土建及附件内容发包给启源公司。 2、2012年8月11日，***以启源公司名义与**公司签订《建筑工程施工合同补充协议》，约定**公司将经典家园2#商铺土建及附件内容发包给启源公司。 3、2013年6月30日，***以启源公司名义与**公司签订《建筑工程施工合同补充协议》，约定**公司将经典家园16#、17#楼土建及附件内容发包给启源公司。 4、2013年5月15日，启源公司与**公司签订《建设工程施工合同》，约定**公司将经典家园2#、3#、7#、11#、12#、16#、17#楼土建、安装工程发包给启源公司。 启源公司与**公司就经典家园2#、3#、7#、11#、12#、16#、17#楼签订《房屋建筑工程质量保修书》，落款时间为2012年5月15日。 5、2015年3月11日、2015年5月4日，***某卜权士出具条据两张张，就13#、18#、2#商铺、16#、17#楼工程款进行结算，载明工程款合计为4093602.6元（2119223元+1974379.6元）。 2018年12月21日，***再次向卜权士出具条据一张，载明13#、18#、2#商铺、16#、17#楼工程款为4100000元，已付3277000元，余款800000元。 一审法院认为，启源公司与**公司签订的《建设工程施工合同》的时间无论是在***与**公司签订的《建筑工程施工合同补充协议》之前，还是之后，均能够证明***与启源公司之间系挂靠关系，故启源公司应对***欠付的工程款承担连带责任。 卜权士与违法分包人***之间的建设工程施工合同虽系无效合同，但案涉工程已竣工，且交付使用，故卜权士有权依法主张工程款。根据***于2015年3月11日、2015年5月4日、2018年12月21日出具的条据，认为工程款总额为4093602.6元，已付工程款数额为3277000元，尚欠816602.6元。根据卜***审**“当时双方和解，***说就给800000，我说800000就800000，因为时间太长了”，认为2018年12月21日条据载明欠付800000元系双方真实意思表示，对双方均具有拘束力，故***尚欠卜权士工程款800000元。因双方均无证据证明案涉工程已经竣工验收合格，但**公司**案涉工程部分在2014年底交付，部分在2018年底交付使用，故对卜权士主张的利息计算时间，予以支持自2018年12月31日起。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审判决：***、江苏启源建设集团有限公司于判决生效之日起十日内连带给付卜权士工程款800000元及利息（以欠付工程款为基数，自2018年12月31日起至实际给付之日止，2019年8月19日之前按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。案件受理费减半收取6301元、保全费4921元，合计11222元，由卜权士负担131元，由***、江苏启源建设集团有限公司负担11091元。 二审中，***补充提供落款时间为2015年2月的商品房买卖合同两份以及2018年12月21日的条据载明的已付款3277000元的具体组成记账明细，证明卜权士的亲友***及**花从***处购买房屋两套，两套房屋的首付款及储藏室款合计344572元被卜权士收取，但该款并不包含在2018年12月21日的条据载明的已付款3277000元中，该款应从2018年12月21日条据载明欠款800000元中扣除。 被上诉人卜权士质证认为，对***提供的两份商品房买卖合同，真实性无异议，但卜权士收取的相关款项已经包含在2018年12月21日条据载明的已付款3277000元中，2018年12月21日***出具条据时已经予以扣减，已经结算过了，2018年12月21日的条据系双方最终结算；对于***提供的已付款3277000元具体组成的记账明细，因卜权士仅在记账明细的第一页右上角2012年11月9日的130000元明细后面签字，对收到该笔款项予以确认，其余不予认可，对***提供证据的证明目的不认可； 二审中，***还申请证人**出庭作证，旨在证明2018年12月21日的条据不是最终的结算，最终的结算欠款应是500000元左右。****内容为，其是**公司的会计，***是承建商，认识卜权士，但和他没有关系。对于2018年12月21日的条据是否是最后一次结算不清楚，好像欠款没有800000元这么多。 ***质证认为，对证人证言的真实性予以认可。2018年12月21日的条据不是最终的结算，最终结算的欠款是500000元左右。 卜权士质证认为，对证人证言的真实性、**,4、合法性均不予认可。 本院认为，对***提供的两份商品房买卖合同，真实性应予以确认；对***提供的已付款3277000元具体组成的记账明细，卜权士在记账明细的第一页右上角签字，真实性应予以确认。根据2018年12月21日的条据载明的“如果帐款未算清疑问在另算，……余款800000元未付”等内容，可以反映800000元并非一定是最终结欠的款项，而根据***提供的记账明细，3277000元已付款中并不包含卜权士收取的房款，故卜权士收取的房款应从2018年12月21日条据载明的余款800000元中扣除，本案***欠款应认定455428元（800000元-344572元）。对于卜权士抗辩提出的认可已付款为3277000元，但具体的组成明细并非***提供的记账明细载明的明细问题，因卜权士未提供其主张的3277000元已付款的明细证据，其抗辩主张不能成立，应以***提供的记账明细作为认定案件事实的依据；对于**的证言，真实性无法确认。 二审查明的事实与一审法院认定的事实基本一致，本院予以确认。 二审另查明，2015年2月，卜权士的亲友***及**花从***处购买房屋两套，两套房屋的首付款及储藏室款合计344572元被卜权士收取，该款并不包含在2018年12月21日的条据载明的已付款3277000元中。 本院认为，卜权士与***之间的建设工程施工合同系无效合同，但案涉工程已竣工，且交付使用，故卜权士有权依约主张工程款。关于工程欠款的数额，根据一审中***于2018年12月21日出具的条据及二审中***提供的新证据以及本案二审查明的事实，可以认定***的工程欠款为455428元（800000元-344572元）。因***与启源公司一致认可双方系挂靠关系，故对***的欠款，启源公司应承担连带给付责任。至于启源公司上诉提出的涉案款项并非工程款，实质为劳务费，启源公司与卜权士无合同关系，卜权士只能向***主张劳务费用问题，本案***将其承包工程的瓦工、木工部分分包给卜权士施工，双方形成劳务分包合同关系，但劳务分包合同在性质上属于建设工程施工合同，相关劳务费的性质可以认定为工程款，虽然卜权士与启源公司无合同关系，***公司与***系挂靠关系，卜权士可以请求启源公司承担连带给付责任。 综上，上诉人***上诉理由成立，本院予以支持。上诉人启源公司关于其不应承担连带责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。因二审出现新证据，导致原审判决结果不当，应予变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）**规定，判决如下： 变更宿迁市宿城区人民法院（2020）苏1302民初2351号民事判决为：***、江苏启源建设集团有限公司于判决生效之日起十日内连带给付卜权士工程款455428元及利息（以欠付工程款为基数，自2018年12月31日起至实际给付之日止，2019年8月19日之前按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 一审案件受理费12602元，减半收取6301元、保全费4921元，合计11222元，由卜权士负担4959元，由***、江苏启源建设集团有限公司负担6263元。二审案件受理费25204元，由卜权士负担4471元，由***、江苏启源建设集团有限公司负担20733元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　庄业富 二〇二〇年十一月十七日 书记员　　孙　帆