某某与某某等合伙协议纠纷二审民事判决书

福建省龙岩市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）闽08民终1431号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，住连城县。

委托诉讼代理人陈建明，福建吴子胜律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，住连城县。

委托诉讼代理人杨福军，福建远大联盟（龙岩）律师事务所律师。

原审第三人福建森开建设工程有限公司，住所地龙岩市新罗区西陂镇西山小区C2幢804室

法定代表人丘琼华，职务经理。

委托诉讼代理人李东来，福建博益律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、原审第三人福建森开建设工程有限公司合伙协议纠纷一案，不服福建省武平县人民法院（2016）闽0825民初154号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人陈建明，被上诉人***及其委托诉讼代理人杨福家，原审第三人福建森开建设工程有限公司的委托诉讼代理人李东来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销福建省连城县人民法院（2016）闽0825民初154号民事判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定整改费用按照原告认可的77650元计算，该认定显然错误。工程验收后，保修期为二年，需要对工程进行整改和维修，批刮腻子粉的51672元施工费用以及18200元费用仅仅是整改工程的一部分。上诉人还实施了天棚抹灰修补、金刚砂地面裂纹敲掉原地面后重新施工、局部瓷砖脱落修补、局补水电整改、个别门锁维修工程。一审法院遗漏整改及维修费用。2、（2015）连民初字第1429号案件结案后，明显是有发生在该案审理之前但结算在该案审理之后的费用。例如水电安装工资还差68998.34元是后来由上诉人支付的；2014年2月25日开具建安发票税款20477元；2015年12月25日缴纳税款43631.4元。再有，宾客用餐、招待餐费3566元，工程送审花费3214元，这些都是客观支出，一审判决以出具单据的自然人未出庭为由简单粗暴地不予认可，这显然是错误的。3、依判决上诉人支付给被上诉人的151702.08元，如果不计算（2015）连民初字第1429号案件结案后的支出话，就造成上诉人投入资金为729028.87元，而被上诉人投入资金为588192.2元。两相比较，上诉人实际出资多了140836.67元，这显然就推翻了（2015）连民初字第1429号判决。4、在合伙事务中，上诉人是出纳，出纳保管资金，是职责所在，一审判决让作为出纳的上诉人支付保管资金期间的利息，这显然也是没有依据。二、在（2015）连民初字第1429号判决中合伙工程支出的认定是计算至2014年1月24日，之后发生的费用应该予以扣减。这部分费用有两部分，一个是工程进行当中及竣工验收后发生的但支出在2014年1月24日以后的费用594049.48元。从上诉人举证的《现场签证单》、《分部分项工程量清单与计价表》、《工程竣工验收后支付所欠的工资》、《开建安发票及公司管理税费》、《验收结算送审及工作餐费用》等证据，充分证明了上诉人主张。另一个是维修整改费用，上诉人已经举证了维（保）工程量确认单及维（保）修证明，这些单据证明了维保的存在，除了一审中举证的被上诉人认可的脚手架搭设费用、批刮腻子粉施工费用和清理垃圾费用71122元外，同时举证了由原审第三人除上述对方认可费用外所编制的《结算总价》，这些充分证明维保费用共发生174007.72元（102885.72元＋71122元），这部分维保费用应该予以扣减。三、一审法院将举证责任分配给上诉人违反法律规定。被上诉人是合伙中负责管理账目的会计，是他起诉要求分配工程款，因此对于该分配多少工程款，应由其举证收入和支出，但其却未能举证，而在上诉人已经举证相应支出的情况下，被上诉人没有任何证据就矢口否认，一审法院也按被上诉人认可的数据确认整改费用，这完全违背了举证的规定。四、一审判决超出了被上诉人的一审诉讼请求。被上诉人的一审诉讼请求是判决被告（即）上诉人支付合伙工程款。并没有就第三人支付给上诉人的工程款提出诉讼请求。一审判决在第三人明确拒绝的情况下判决第三人直接支付工程款的做法显然是属于超出了诉讼请求的判决，同时也侵害了第三人及上诉人的合法权益，违背了合同相对性原则。

***辩称：一审判决认定事实清楚证据充分，适用法律正确无误，上诉人提出的上诉理由，缺乏依据、于法无据，请求二审法院依法驳回其上诉、维持原判。具体理由如下：一、本案的客观事实：1、上诉人与被上诉人在合伙实施涉案工程中，上诉人与被上诉人的实际出资情况、涉案工程竣工、工程总造价、发包人支付工程款、剩余工程款、上诉人领取工程款、上诉人向被上诉人支付部分合伙工程投资款等事实有（2015）连民初字第1429号生效民事判决予以在案佐证。2、涉案工程整改返修于2015年11月就已完成，于2015年12月验收合格，发包人亦将剩余工程款899247元全部付清。3、关于涉案工程成本费用的支出，连城县人民法院在***与***从施工至工程竣工后经过五次对账（6次结算）（即：***与***双方确认工程成本支出费用3585832元）的基础上，责令***提供依据对账后，***提供《应支付》明细一份主张所有未予结算费用有11项计289677.98元，经过全面系统的对账及三次开庭审理后，最终确定包含***主张所有未予结算在内的涉案工程成本支出共计3715790.59元，其中，对于***在该案中主张返修费用10万元未予认定。判决后，***与***双方均未上诉。4、一审法院认定返修费用为76400元具有相应的事实及法律依据。从双方提供的整改反馈报告表明，该整改返修项目实际仅有腻子粉施工及搭架需要发生费用，根据上诉人***提供的腻子粉施工及搭架协议表明，该两项费用共计（58200元＋18200）=76400元，明显高于市场价格，且上诉人该两项费用实际仅支付69872元，但被上诉人对此也表示认可，其他涉案工程在返修完毕后不可能产生新的工程费用二、本案中，上诉人***主张的费用缺乏相应依据，不能成立。1、上诉人***称水电工程的安装工资138998.34元，实际支付7万元，余额68998.34元由上诉人支付，明显缺乏依据，该主张所依据的证据真实性均存在异议、无从认定，且与本案无关联性，不能证明***的主张，因涉案工程施工及竣工后***、***双方就已对账五次（结算6次），对于该有关主体工程费用均早已结算下账，故该主张不仅无理、且有悖常理。2、关于上诉人***提及的税费已由第三人扣除，答辩人并未主张分配，上诉人***此主张缺乏依据。3、上诉人认为一审证据3-6、3-34、3-35、3-46涉及的餐费虽有答辩人的签字确认，答辩人对该餐费的真实性无异议，但该费用属施工期间的餐费已结算下账，从付款时间为2013年至2014年1月10间，及涉案工程竣工后双方最后一次的结算时间为2014年1月24日可以得到充分验证。上诉人***对前述费用的主张，实际也已在（2015）连民初字第1429号案件中，上诉人***与答辩人双方在法院主持下进行了全面系统的对账，在对账中上诉人***亦未提及前述费用，该事实有答辩人提供的***书写的应支付明细及（2015）连民初字第1429号生效判决予以在案佐证。4、上诉人***提及的151702.8元属***履行（2015）连民初字第1429号民事判决义务，不能抗辩答辩人对于剩余工程款899247元的分配主张，故其主张该款应计入其投资款显然毫无依据可言。三、被上诉人诉求的剩余工程款899247元发包人现已全部付清，该款属上诉人***对第三人森开公司的到期债权，一审法院在判决***向***支付工程款的情况下，载明由第三人直接支付给***并无不妥。四、上诉人***占用工程款拒不支付给被上诉人***的事实毋庸置疑，有（2015）连民初字第1429号生效民事判决书予以证实，且从上诉人提出的上诉理由，也可表明对于剩余工程款899247元上诉人至今仍以各种理由推脱拒不分配，故一审法院判决***自占用工程款之日起承担一定的利息具有相应依据。

福建森开建设工程有限公司陈述：1、一审判决第10页本院认为“第三人同意支付给被告783125.62元是错误的，应该是应付款，根据上诉人与被上诉人内部承包的约定，这笔钱是应付的，但现在内业资料未完整，所以还不能全部支付给上诉人。2、一审判决由第三人直接支付给***的判决与***把列为本案的第三人本身是相矛盾的，我认为这个判决是错误的。

***向一审法院起诉请求：一、被告***立即支付原告剩余合伙工程款人民币405326.6元，及以405326.6元为本金从起诉之日起至款清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。二、被告承担本案全部的诉讼费用、保全费用。

一审法院认定事实：第三人福建森开建设工程有限公司于2012年中标承建龙岩市烟草公司连城分公司文亨标准化烟草站工程。第三人中标后于2012年10月28日与被告签订《合作协议书》、《建设工程农民工工资支付协议书》，约定工程交由被告组建项目承包班子，对工程实行经济、技术、质量、安全等责任承包，并由被告按工程总造价的7%向第三人上交管理费（税费由被告负担）。2012年12月20日，被告与原告签订《合作协议书》，约定工程由双方各出资50%，并按此比例承担工程盈亏。2013年1月6日，连城县文亨标准化烟草站工程正式开工，于2014年1月21日竣工验收。工程竣工验收交付使用后发现工程质量存在问题，2015年7月6日，龙岩市烟草公司连城分公司向第三人发出工程整改意见函，要求第三人对工程进行整改返修。整改返修前，龙岩市烟草公司连城分公司已向第三人支付工程款3448000元，剩余899247元因工程需整改返修尚未支付。被告在第三人扣除相关管理费、税费等费用后共计领取工程款3085854元。原、被告的出资款及工程款均由被告占有。2015年7月27日，原告向本院提起诉讼，要求被告返还合伙出资款，被告领取的工程款减去为工程施工所花去的费用，多余部分原告主张50%的份额。2016年1月7日，本院以（2015）连民初字第1429号民事判决书判决结案，该判决已发生法律效力。生效判决书认定：“虽原、被告双方在《合作协议书》中约定双方各按50%出资，但在合伙过程中，原告已实际出资739895元，被告实际出资577326.07元。原告多出资的162568.93元（原告仅主张162568.30元），被告应先予以偿还。被告占有的合伙款项为924715.55元（原告出资款739895元＋被告出资款577326.07元＋被告领取工程款及保证金3485854元-162568.93元-合伙工程支出3715790.59元），按照50%的分配比例，原告享有462357.78元。被告应支付原告合伙工程款625376.08元（162568.30元＋462357.78元＋450元（原告垫付门锁维修费用）］，被告已支付原告合伙工程款473674元，还应支付原告151702.08元。剩余工程款899247元，因工程尚在整改返修，对于整改返修费用尚未实际确定，可待相关费用实际发生后另行主张。”第三人收到工程整改意见函后，通知被告整改。被告于2015年9月开始对工程进行整改返修，2015年9月22日，被告与案外人杨义杰签订了室内竹脚手架搭设协议书，协议书约定：连城县文亨烟草站项目部将文亨烟草站室内竹脚手架搭设以包工包料方式交由杨义杰设工。2015年10月3日，被告和案外人李金玉签订了腻子粉施工协议，协议约定：连城县文亨烟草站项目部将文亨烟草站烟草收购场批刮腻子粉以包工包料方式交由李金玉设工。2015年12月21日，整改返修通过验收。按被告提供的杨义杰的领条记载，被告共向杨义杰支付了18200元竹脚手架搭设费用。按被告提供的李金玉的领条记载，被告共向李金玉支付了51672元批刮腻子粉施工费用。杨义杰、李金玉二人从被告处领取了69872元费用，原告同意返修费用按76400元计算。返修完工后，被告雇请谢土生打扫卫生及外运建筑垃圾，原告认可了2015年11月20日的1250元费用。剩余工程款899247元，龙岩市烟草公司连城分公司扣除施工期间代垫水电费18637.57元后，剩余的880609.43元已汇入第三人帐户。上述880609.43元，第三人认为，应扣除税费16186.4元、管理费26977.41元、材料发票款20000元、项目经理、安全员工资20000元、代付律师费等14320元，上述总计扣除97483.81元，第三人现同意支付给被告783125.62元，被告已从第三人处领取了380000元。

一审法院认为：原、被告双方签订的《合作协议书》系双方对合伙权利义务的约定，系双方的真实意思表示，内容合法有效，原、被告双方均应按《合作协议书》约定享受合伙权利并承担合伙义务。按本院（2015）连民初字第1429号生效的民事判决书的规定，剩余工程款899247元，在支付了整改费用后，由原、被告按照50%的分配比例。上述899247元，扣除水电费18637.57元后，剩余的880609.43元第三人认为还应扣除相关税收、管理费、工资、律师费，现第三人同意支付给被告783125.62元。第三人扣除相关费用是否符合被告与第三人间的约定，应由被告和第三人进行结算，本案仅对第三人同意支付给被告的工程款的分配问题进行处理。上述783125.62元，扣除被告支出的整改费用77650元，剩余的705475.62元，由原、被告各分352737.81元，重复计算的电费18637.57元，由原告各分得9318.79元，上述总计原告应分得362056.6元。原、被告承建的工程整改后，被告从第三人处领取了380000元工程款，超出了其应分得部分，对超出的17943.4元，被告应从原告起诉之日起支付利息给原告依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条、第三十五条、第八十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条之规定，判决如下：一、被告***应于判决生效之日起十日支付362056.6元工程款给原告***，上述362056.6元从第三人福建森开建设工程有限公司应付给被告***的工程款中支接支付给原告***，不足部分由被告***支付给原告***。二、被告***并应以17943.4元为本金，从2016年2月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至实际还款之日止。三、驳回原告***的其它诉讼请求。

二审中，***向本院提交以下证据：

1、现场签证单（18页），证明本工程在2013年12月30日竣工验收以后还发生的工程量。

2、费用票据（18页），证明工程在2013年12月30日竣工验收以后，还在发生的费用支出，该支出未纳入第一起诉讼核算，应在本次诉讼中扣除。

3、费用票据（9页），证明工程在2013年12月30日竣工验收以后，开具建安发票及公司管理税费和寄给公司的资料产生的费用等，该支出未纳入第一起诉讼核算，应在本次诉讼中扣除19986.17元。

4、工程量确认单（21页），证明工程在2013年12月30日竣工验收以后，在保修期内发生的维保工程及费用。

5、业主出具的维保的材料。证明工程在2013年12月30日竣工验收以后，在保修期内发生的维保工程及费用。

6、结算书（9页），证明工程在2013年12月30日竣工验收以后，按现行福建省定额计算的数额。这是我们请森开公司套用定额计算。

***提供以上证据证明工程在2013年12月30日竣工验收以后，在保修期内发生的维（保）修整改工程及费用。并以此认为一审查明的相应事实认定错误。***质证认为，***二审提供的证据，都不属于新证据，前五组证据，在（2015）连民初字第1429号一案就应涉及，***在前案中已作了抗辩并提供了证据。关于***提供第三组证据中2015年12月25日建安发票43631.44元，这笔税费已经被第三人扣除；第六组证据结算书，无编制人，真实性无法确认。

对***二审提供的证据，本院分析评判如下：***提供前五组证据，发生的时间基本上在（2015）连民初字第1429号案审理之前，应在“1492号”一案中判决认定，其在本案中再次提出，理由不足，不予认定。对第六组证据结算书，无编制人，也无任何签名盖章，不符合证据的三性，不予认定。对2015年12月25日建安发票43631.44元，本院在理由部分另行阐述。***在二审中无新证据提供，对一审查明的事实亦无异议，本院予以确认。另：一审判决书经审理查明部分第六页第一行“（税费由被告负担）”，应变更为“（税费由被告缴纳）”。

本院认为，***与***合伙纠纷，***于2015年7月就诉至连城县人民法院，连城县人民法院经三次开庭审理，于2016年1月7日作出（2015）连民初字第1429号民事判决，并已发生法律效力。该判决对***与***争议的合伙工程支出、已支付合伙工程款的认定、***占有合伙工程款的金额等，均做了全面认定。且***在该案中向法庭提交了其认为应支付明细工程条目（11项）及具体款项，包括尚在整改维修施工的项目和款项。这些应支付的款项，均属于合伙工程验收后的支出，包括尚未整改完成的工程，这与***上诉称（2015）连民初字第1429号民事判决对应支出部分只审理至合伙工程验收前，2013年12月30日之后的支出未审理而自相矛盾，不能自圆其说。***上诉中提出一审遗漏工程支出费用，均属于（2015）连民初字第1429号一案中应解决的问题，而***并没有充分的证据和理由推翻1429号一案的判决。现***在本案中再次提出，属于重复审理。关于2015年12月25日建安发票一笔，金额43631.44元。该笔金额发生于（2015）连民初字第1429号民事判决之后，根据***与福建森开建设工程有限公司签订的《合伙协议书》第四条有关费用说明第1项，所有税费由乙方（***）承担，在建设单位每笔转款中由甲方预扣，乙方在工程所在地交纳了当地规定的税费后，乙方提供相应缴费凭证后公司按相应税（费）率返还乙方。第五条甲方的权利和义务第4项，甲方收到建议单位转入的工程款后，扣除应上缴的费用和税费，在乙方提供工资单、税票、发票等资料前提下，及时（不得超过3个工作日）拨付给乙方。该两项约定，明确了缴纳税费是***，但***缴纳后，可以提供缴纳凭证报支，也就是说最终承担税费的主体是福建森开建设有限公司。***在上诉中提出建安发票43631.44元属于应支出费用，显然是混淆是非、明知而故为。关于整改维护费，***在二审中提供的结算书，不符合证据的三性，不能做为证据使用。一审法院依据***提供的证据，以及***对此所做的自认，作出了维修整改费用的认定并无不当。综上，***的上诉理由不能成立，本院不予采纳，应予驳回。***向福建森开建设工程有限公司领取合伙人工程款时，应提交工程内页资料。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7379元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　张　 文　 池

审　判　员　邹　 丽　 婷

代理审判员　陈　 县　 琴

二〇一六年十二月十六日

书　记　员　廖毓斌（代）