***与***合伙协议纠纷一审民事判决书

福建省连城县人民法院

民 事 判 决 书

（2016）闽0825民初154号

原告***，男，1965年11月1日生，汉族，住连城县。

委托代理人杨福军，福建远大联盟（龙岩）律师事务所律师。

被告***，男，1973年6月29日生，汉族，住连城县。

委托代理人陈永斌，福建斌建律师事务所律师。

第三人福建森开建设工程有限公司，住所地龙岩市新罗区西陂镇西山小区C2幢804室

法定代表人丘琼华，职务经理。

委托代理人李东来，福建博益律师事务所律师。

原告***诉被告***、第三人福建森开建设工程有限公司合伙协议纠纷一案，本院于2016年2月22日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告***及其委托代理人杨福军、被告***及其委托代理人陈永斌、第三人福建森开建设工程有限公司的委托代理人李东来到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告***诉称,2012年10月间，第三人福建森开建设工程有限公司中标承建龙岩市烟草公司连城分公司文亨标准化烟草站工程。第三人中标后于2012年10月28日与被告***签订《合作协议书》、《建设工程农民工工资支付协议书》，约定工程交由被告组建项目承包班子，对工程实行经济、技术、质量、安全等责任承包，并由被告按工程总造价的7%向第三人上交管理费（税费由被告承担）。2012年12月20日，被告与原告签订《合作协议书》，约定工程由原告与被告***双方各出资50%，并按此比例承担工程盈亏（即：该协议书的第二条第2款约定，工程投资由原告与被告***双方各占50%出资，工程盈亏也由双方各占50%分配）。2013年1月6日，文亨标准化烟草站工程正式开工，于2013年12月31日竣工验收。期间，原告实际出资739895元，被告***实际出资577326.07元。2015年3月10日，涉案工程经福建联审工程管理咨询有限公司竣工结算审核，工程总造价为4347247元。发包人龙岩市烟草公司连城分公司已向第三人支付工程款3448000元，剩余899247元尚未支付。被告在第三人扣除相关管理费、税费等费用后共计领取工程款3485854元（含保证金40万元）。被告在占用前述工程出资款及工程款【即3485854元（含保证金40万元）】后，截至2014年3月2日仅向原告支付部分合伙工程投资款共计473674元，为此，原告向贵院提起诉讼请求支付相应工程款，经贵院三次开庭审理后，于2016年1月判决被告在已领取工程款3485854元（含保证金40万元）中扣除已向原告支付的473674元外，还应向原告支付工程款151702.08元及利息（以151702.08元为本金，从2015年7月27日起至款清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息），同时该生效判决书认定剩余工程款899247元因尚未支付要求分配于法无据，待实际发生后另行主张。判决后经查，发包人龙岩市烟草公司连城分公司在工程保修期期满整改返修完成后已向第三人支付该剩余工程款899247元，被告亦在第三人扣除管理费26977.41元、企业所得税17984.94及开发票税费43631.44元等相关费用后领取工程款810653.21元，根据原告与被告***《合作协议书》的约定，原告对剩余工程款810653.21元享有50%份额的分配权益即405326.60元，但被告***未向原告支付。综上，原告与被告***合伙承担连城县文亨标准化烟草站工程的施工任务，现已竣工、验收合格、并已审定合伙工程造价，工程整改返修后发包人已向第三人付清包括剩余工程款899247元在内的全部工程款（即：4347247元），被告***亦领取相应合伙工程款，根据原告与被告***双方的约定，原告对该剩余工程款享有50%的分配权益，被告***理应向原告支付，但被告***拒不支付原告剩余合伙工程款的行为，已严重损害了原告的合法权益。现诉请人民法院判令：一、被告***立即支付原告剩余合伙工程款人民币405326.6元，及以405326.6元为本金从起诉之日起至款清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。二、被告承担本案全部的诉讼费用、保全费用。

被告***辩称，答辩人因与原告***合伙纠纷一案现答辩如下：一、根据答辩人与原告2012年12月20日签订的《合作协议书》的约定，双方各占50%股份。原告负责任会计负责管理账目，答辩人负责出纳支付工程的各项费用。双方合作的项目及连城县文亨标准化烟草站工程已经结束，各项需要支付的款项均已经由答辩人付出或者已经明确需要支付，工程除了还在第三人处的401124.7元因原告的诉讼行为未领取外，其余工程款均已经领取。在此工程已经全部结束的情况下，原告作为负责管理账目的会计应当对双方的合伙账目进行清算。在未经双方清算的情况下，被告提出对所谓的剩余工程款按50%份额进行分配毫无依据。二、连城县人民法院(2015)连民初案件审结以后，答辩人支出的费用有：1、因承包的工程需要整改，支付了整改费用165042.3元；2、支付以前各项未付工资、税费、材料款等计人民币420427.27元，3、支付原告退回投资款151702.8元，4、答辩人作为施工人的施工及整改期间的工资45000元；5、欠业主代垫电费18037.57元。以上总计人民币800809.94元。而原告诉状中诉称的剩余工程款810653.2l元扣除了公司管理费后仅仅为788310.07元。根本不够支付此后的款项。因此，原告要求分所谓的405326.6元毫无事实依据。综上所述，原告主张剩余工程款405326.6元没有事实和法律依据，请人民法院依法驳回其诉讼请求。

第三人福建森开建设工程有限公司述称，原、被告之间就答辩人中标承建的龙岩市烟草公司连城分公司文亨标准化烟草站工程达成的合伙协议系其双方约定，其合伙过程中的纠纷应由其双方协商解决或由法院依法裁判，答辩人依法不享有或承担权利义务。诉争工程经竣工结算审定，工程总造价4347247元。2015年12月25日，答辩人向龙岩市烟草公司连城分公司开具发票，要求龙岩市烟草公司连城分公司支付工程未付的款项899247元。龙岩市烟草公司连城分公司于2015年12月30日向答辩人支付工程款445884.73元、2016年3月7日支付工程款434724.70元，合计880609.43元，该款与应付工程款899247元的差额18637.57元为工程施工及质量保修施工时使用的水电费（从龙岩市烟草公司连城分公司水电表接出，故应扣除）。至2016年2月4日答辩人依与被告签订的内部承包合同向被告支付了工程款38.8万元，尚有401124.7元未付，未付的原因是原告依法申请诉讼保全和被告未依约定向答辩人报送存档工程施工内业资料。答辩人认为，被告应当根据其与答辩人签订的《合作协议书》约定在工程竣工验收后，向答辩人报送完整竣工资料，因被告未按时履行前述义务，答辩人有权待被告履行先行义务后再付清剩余工程款。而原告作为与被告的合伙人，应配合被告及时向答辩人报送完整竣工资料。

经审理查明，第三人福建森开建设工程有限公司于2012年中标承建龙岩市烟草公司连城分公司文亨标准化烟草站工程。第三人中标后于2012年10月28日与被告签订《合作协议书》、《建设工程农民工工资支付协议书》，约定工程交由被告组建项目承包班子，对工程实行经济、技术、质量、安全等责任承包，并由被告按工程总造价的7%向第三人上交管理费（税费由被告负担）。2012年12月20日，被告与原告签订《合作协议书》，约定工程由双方各出资50%，并按此比例承担工程盈亏。2013年1月6日，连城县文亨标准化烟草站工程正式开工，于2014年1月21日竣工验收。工程竣工验收交付使用后发现工程质量存在问题，2015年7月6日，龙岩市烟草公司连城分公司向第三人发出工程整改意见函，要求第三人对工程进行整改返修。整改返修前，龙岩市烟草公司连城分公司已向第三人支付工程款3448000元，剩余899247元因工程需整改返修尚未支付。被告在第三人扣除相关管理费、税费等费用后共计领取工程款3085854元。原、被告的出资款及工程款均由被告占有。2015年7月27日，原告向本院提起诉讼，要求被告返还合伙出资款，被告领取的工程款减去为工程施工所花去的费用，多余部分原告主张50%的份额。2016年1月7日，本院以（2015）连民初字第1429号民事判决书判决结案，该判决已发生法律效力。生效判决书认定：“虽原、被告双方在《合作协议书》中约定双方各按50%出资，但在合伙过程中，原告已实际出资739895元，被告实际出资577326.07元。原告多出资的162568.93元（原告仅主张162568.30元），被告应先予以偿还。被告占有的合伙款项为924715.55元（原告出资款739895元+被告出资款577326.07元+被告领取工程款及保证金3485854元-162568.93元-合伙工程支出3715790.59元），按照50%的分配比例，原告享有462357.78元。被告应支付原告合伙工程款625376.08元[162568.30元+462357.78元+450元（原告垫付门锁维修费用）]，被告已支付原告合伙工程款473674元，还应支付原告151702.08元。剩余工程款899247元，因工程尚在整改返修，对于整改返修费用尚未实际确定，可待相关费用实际发生后另行主张。”第三人收到工程整改意见函后，通知被告整改。被告于2015年9月开始对工程进行整改返修，2015年9月22日，被告与案外人杨义杰签订了室内竹脚手架搭设协议书，协议书约定：连城县文亨烟草站项目部将文亨烟草站室内竹脚手架搭设以包工包料方式交由杨义杰设工。2015年10月3日，被告和案外人李金玉签订了腻子粉施工协议，协议约定：连城县文亨烟草站项目部将文亨烟草站烟草收购场批刮腻子粉以包工包料方式交由李金玉设工。2015年12月21日，整改返修通过验收。按被告提供的杨义杰的领条记载，被告共向杨义杰支付了18200元竹脚手架搭设费用。按被告提供的李金玉的领条记载，被告共向李金玉支付了51672元批刮腻子粉施工费用。杨义杰、李金玉二人从被告处领取了69872元费用，原告同意返修费用按76400元计算。返修完工后，被告雇请谢土生打扫卫生及外运建筑垃圾，原告认可了2015年11月20日的1250元费用。剩余工程款899247元，龙岩市烟草公司连城分公司扣除施工期间代垫水电费18637.57元后，剩余的880609.43元已汇入第三人帐户。上述880609.43元，第三人认为，应扣除税费16186.4元、管理费26977.41元、材料发票款20000元、项目经理、安全员工资20000元、代付律师费等14320元，上述总计扣除97483.81元，第三人现同意支付给被告783125.62元，被告已从第三人处领取了380000元。

上述事实有原告提供的建设施工工程合同、合作协议书、工程结算确认单、建设工程结算审核意见通知、(2015)连民初字第1429号民事判决书、建筑业统一发票及龙岩市烟草公司连城分公司关于文亨标准化烟草站工程决算余款的支付说明、整改反馈报告、支付款的明细清单、被告提供的整改明细表、照片、整改反馈报告、转帐凭证、领条、第三人提供的建筑业统一发票、中国工商银行网上银行电子回单、原、被告、第三人在法庭上的陈述为证，各方当事人对上述事实无争议，本院予以确认。

原、被告对以下事实有争议，被告主张：连城县人民法院(2015)连民初字第1429号案件审结以后，被告还支出了部分费用，1、因承包的工程需要整改，支付了整改费用165042.3元；2、支付以前各项未付工资、税费、材料款等计人民币420427.27元，3、支付原告退回投资款151702.8元，4、被告作为施工人的施工及整改期间的工资45000元；5、欠业主代垫电费18037.57元。以上总计人民币800809.94元。对双方争议的事实1：原告认可返修费用76400元，打扫卫生及外运建筑垃圾费用1250元。对双方争议的事实2：原告认为1429号案件审理过程中，原、被告进行了5次对帐，在此基础上法院对被告建筑施工涉案工程支出的费用也进行了认定，原告的主张没有事实依据。原告为证明其主张的事实，向本院提交了金额为863575.93元的单据用于证明其主张的事实。

对原、被告争议的事实，本院分折评判如下：原、被告签订《合作协议书》，合伙承包建设龙岩市烟草公司连城分公司文亨标准化烟草站工程，因承包的工程需要整改，需整改费用，被告主张其支付了整改费用165042.3元，原告只认可77650元，被告虽有举证，但其所举证据多数为收条、发货单、收款收据，出具单据的自然人未出庭作证，被告所举证据不足以证明其主张，整改费用按原告认可的77650元计算。2015年7月27日，原、被告因所领取的工程款的分配问题发生纠纷诉至本院，在审理过程中，本院多次组织双方当事人对因建设工程所花去的费用进行对账，本院生效的民事判决书也对所花去的费用作出了认定。现被告主张在2015年的民事案件中，其尚有部分施工支出未向法院申报，致使法院未对这部分费用未作认定，在原告否认的情况下，被告应当就这部分费用确实用于施工、在2015年的民事案件中确实未计入施工费用进行举证证明，被告虽有举证，但其所举证据多数为收条、发货单、收款收据、餐饮店结帐单，出具单据的自然人未出庭作证，有部分费用在2015年的民事案件中已向本院提供，被告提供的证据不足以证明其主张，本院对被告主张的上述事实不予采信。被告所主张的应支付给原告的151702.8元，系本院在2015年的民事案件中对原、被告的争议作出的实体处理，现被告将其计入施工费用明显无理。被告主张其施工及整改期间应领取工资45000元，因原、被告在合作协议书中约定由双方共同协商执行工程施工管理，未有支付被告工资的约定，对被告的这一主张不予支持。所欠业主代垫电费18637.57元，在2015年的民事案件中已计入了施工费用，现被业主扣回，本院将根据这一事实作出相应的处理。

综上，本院认为，原、被告双方签订的《合作协议书》系双方对合伙权利义务的约定，系双方的真实意思表示，内容合法有效，原、被告双方均应按《合作协议书》约定享受合伙权利并承担合伙义务。按本院(2015)连民初字第1429号生效的民事判决书的规定，剩余工程款899247元，在支付了整改费用后，由原、被告按照50%的分配比例。上述899247元，扣除水电费18637.57元后，剩余的880609.43元第三人认为还应扣除相关税收、管理费、工资、律师费，现第三人同意支付给被告783125.62元。第三人扣除相关费用是否符合被告与第三人间的约定，应由被告和第三人进行结算，本案仅对第三人同意支付给被告的工程款的分配问题进行处理。上述783125.62元，扣除被告支出的整改费用77650元，剩余的705475.62元，由原、被告各分352737.81元，重复计算的电费18637.57元，由原告各分得9318.79元，上述总计原告应分得362056.6元。原、被告承建的工程整改后，被告从第三人处领取了380000元工程款，超出了其应分得部分，对超出的17943.4元，被告应从原告起诉之日起支付利息给原告依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条、第三十五条、第八十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条之规定，判决如下：

一、被告***应于判决生效之日起十日支付362056.6元工程款给原告***，上述362056.6元从第三人福建森开建设工程有限公司应付给被告***的工程款中支接支付给原告***，不足部分由被告***支付给原告***。

二、被告***并应以17943.4元为本金，从2016年2月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至实际还款之日止。

三、驳回原告***的其它诉讼请求。

案件受理费7379元,由原告***负担800元，由被告***负担6579元，诉讼保全费2546元由原告***负担。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于龙岩市中级人民法院。

审　判　长　　谢海龙

人民陪审员　　李长财

人民陪审员　　周素琴

二〇一六年八月四日

代理书记员　　吴功生

附注法律条文：

《中华人民共和国民法通则》

第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。

第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。

第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。

合伙经营积累的财产，归合伙人共有。

第三十四条个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行或监督的权利。

合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。

第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。

第八十五条合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

第九条下列事实，当事人无需举证证明：

（一）众所周知的事实；

（二）自然规律及定理；

（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；

（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；

（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；

（六）已为有效公证文书所证明的事实。

前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外

执行申请提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条，即“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。”

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