泽田河北建设工程有限公司、正定县上策石膏厂建设工程合同纠纷二审民事判决书

河北省保定市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀06民终1329号

上诉人（原审被告,反诉原告）：**河北建设工程有限公司，住所地，石家庄市裕华区槐安东路152号金源商务广场B座1515。

法定代表人：李建兵，执行董事。

委托诉讼代理人：李建军，河北三和时代律师事务所律师。

被上诉人（原审原告，反诉被告）：正定县上策石膏厂（个体工商户），住所地，正定县南楼村。

经营者：刘双梅，女，河北省正定县。

委托诉讼代理人：杨建国，河北球衡律师事务所律师。

上诉人**河北建设工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人正定县上策石膏厂（以下简称上策石膏厂）建设工程合同纠纷一案，不服河北省阜平县人民法院（2019）冀0624民初173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：依法撤销阜平县人民法院作出的（2019）冀0624民初173号民事判决,判决驳回正定县上策石膏厂的诉讼请求或发回重审。事实和理由:一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院认为，本案的案由为建设工程合同纠纷，上诉人认为因被上诉人没有建设施工的资质，应认定双方签订的《合同》无效。一审法院对案涉《合同》的效力并未作出评判，从而对上诉人是否应支付被上诉人工程款，即上诉人支付被上诉人工程的条件是否成就，未进行审理和查明。最高人民法院在（2018）最高法民申5409号民事裁定书中认为：合同是否合法有效是认定当事人民事权利义务的前提，人民法院应当依职权主动进行审查，不受当事人是否主张的限制。一审法庭审理过程中，上诉人提出因被上诉人没有建设施工的资质，应认定双方签订的《合同》无效。一审法院对此关键问题却不予审理，对上诉人支付工程款的条件是否成就没有审理和查明，导致认定案件事实不清。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”被上诉人作为承包人并未取得相应资质。案涉《合同》应当认定无效。该司法解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”虽然案涉合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款。但案涉工程并未验收，被上诉人又无证据证明质量合格，由此，支付工程款的条件尚未成就。二、原审判决程序错误。被上诉人系有字号的个体工商户，应同时注明字号经营者的基本信息，但一审法院未注明刘双梅的基本信息，而是将刘双梅作为法定代表人，显然是错误的。

上策石膏厂答辩称，原审判决认定事实清楚、程序合法，请求驳回上诉、维持原判。

上策石膏厂向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付拖欠的工程款526415元及利息（按逾期付款的银行贷款罚息利率从2017年9月23日起计算至实际履行完毕之日止）；2.诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求为判令被告向原告支付拖欠的工程款476415元及利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2017年9月23日起计算至实际履行完毕之日止）。

一审法院认定事实：2017年5月18日，**公司（甲方）与上策石膏厂（乙方）签订了《合同》，约定工程名称：阜平县龙泉关镇敬老院及养老中心项目，承包内容：乙方包工包料（含石膏砌块、砌筑用粘结石膏粉、水泥过梁、镀锌拉片及其焊装），承包价格：100厚空心石膏砌块75元/平米，100厚实心石膏砌块85元/平米，按实际完成量结算，结算单需预算部、工程部相关人员签字，乙方责任：工程质量达到国家规定施工及验收标准。《合同》签订完毕后，上策石膏厂进行了工程施工。2017年9月22日，双方签署了《工程量确认单》，对施工工程量进行了确认，**公司支付了部分工程款。一审法院认为，本案的案由为建设工程合同纠纷，上策石膏厂为**公司所承建的阜平县龙泉关镇敬老院养老中心项目提供石膏砌块、石膏粉并进行施工，**公司认为上策石膏厂没有建设施工的资质，应认定双方签订的《合同》无效，不应支付工程款。但双方已对《合同》中涉及的工程进行了完工，并签署《工程量确认单》，对涉案工程量及工程款进行了确认。在双方签署的《工程量确认单》中载有“应扣除相应罚款及现场清理费用20000元整，贰万元整”，**公司认为应扣减约定的20000元，应认定总工程费用为1406415元。上策石膏厂认为此20000元是**公司强行扣除的，不应认可，涉案工程费用应为1426415元，但未提供相应的证据证明，故法院认定涉案工程的总费用为1406415元。施工完成后**公司支付了部分工程款950000元，剩余的工程款456415元亦应当支付。**公司陈述上策石膏厂所完成的工程存在严重质量问题，要求上策石膏厂赔偿修复和返工的费用，并于2019年4月17日向法院提出申请，要求对2017年5月18日**公司与上策石膏厂签订的《合同》中所涉施工工程进行质量及修复、返工费用进行鉴定，法院司法技术室于2019年11月26日通过摇号确定的鉴定机构为陕西信远司法鉴定所，并于当日向**公司发出预缴费通知，通知其于接到通知之日起3个工作日内缴纳评估费60000元，**公司于2019年11月28日收到该通知后未缴纳相应的评估费，视为放弃鉴定的权利。因**公司未缴纳相应的评估费用，且未提供其他证据证明涉案工程修复返工具体所花费的费用，故对**公司要求上策石膏厂赔偿修复、返工的合理费用依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（一）》第一条第二项、第二条、第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告（反诉原告）河北**园林绿化工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）正定县上策石膏厂工程款456415元及利息（利息所欠工程款456415元为基数，自2017年9月23日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告（反诉被告）正定县上策石膏厂的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）河北**园林绿化工程有限公司的反诉请求。本诉受理费8446元，由河北**园林绿化工程有限公司负担8146元，由正定县上策石膏厂负担300元。反诉受理费3500元，由河北**园林绿化工程有限公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审查明的事实一致外，另查明，上诉人在二审庭审称:对被上诉人是个体工商户无异议；双方所签合同的具体施工内容就是合同载明的承包内容；对合同中约定的“国家现行施工及验收的标准”不清楚。被上诉人在二审庭审称，石膏轻质隔墙板包含在被上诉人的营业范围内。以上事实有一、二审庭审笔录及相关证据予以证实。

本院认为,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，一、从被上诉人所提交的有双方相关人员签字的工程量确认单中看出，被上诉人所做工程的内容均在其经营范围和双方所签合同约定的承包范围内；二、上诉人在二审庭审中，明确表示合同载明的承包内容就是具体施工内容，对双方合同中“国家现施工及验收的标准”亦不清楚；三、上诉人已支付部分款项。基于上述三点，上诉人对合同内容所约定的“国家现施工及验收的标准”均不清楚，故而对上诉人以被上诉人没有施工资质及以工程未验收而拒付工程款的理由，本院不予采信。关于上诉人上诉称正定县上策石膏厂系个体工商户，刘双梅为经营者，一审法院却将刘双梅列为法定代表人之程序错误问题，被上诉人提供的营业执照中明确载明：正定县上策石膏厂系个体工商户，经营者为刘双梅，一审法院将刘双梅列为法定代表人错误，但鉴于不影响实体判决，为减少当事人之诉累，本院予以纠正即可。

综上所述，**河北建设工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8446元，由上诉人**河北建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈道忠

审 判 员　于纪芳

审 判 员　付术勇

二〇二〇年五月二十九日

法官助理　杨占明

书 记 员　刘　淼