深圳市某某电气设备有限公司与湖某某电气集团有限公司不正当竞争纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鄂01民终5289号 上诉人（原审原告）：深圳市***电气设备有限公司，住所地广东省深圳市宝安区沙井新二南岭路19号A栋厂房。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（武汉）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖***电气集团有限公司，住所地湖北省武汉市江夏区藏龙岛九凤街18号长咀光电子工业园。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，北京大成（武汉）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京大成（武汉）律师事务所实习律师。 上诉人深圳市***电气设备有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人湖***电气集团有限公司（以下简称**公司）不正当竞争纠纷一案，不服武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初1947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***公司代理人***，被上诉人**公司代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***公司上诉请求：1.撤销武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初1947号民事判决第二项，改判***公司向***公司赔偿经济及商誉损失200000元及因制止侵权行为的合理支出20000元；2、**公司承担本案诉讼费用。事实和理由：1.**公司存在实施侵权行为的主观故意。根据东湖新技术开发区工商行政管理局（以下简称东湖工商局）的处罚决定书，涉案箱式变电站型式试验要求其中的主要部件必须也应通过型式试验，且应提交组成部件通过型式试验报告的原件，即**公司应向电力工业设备质量检验测试中心提交高压开关通过型式试验报告的原件。然**公司同案外人深圳市**电力技术有限公司（以下简称**公司）均不具备生产24KV高压开关柜的生产资质。**公司在向**公司购买时，**公司并未索要留存涉案高压开关的产品合格证、质量检测报告、型式试验报告等证明文件。同时，在合同履行和安装设备中，**公司有多次机会可以发现假冒行为，但均未提出。2.一审法院仅依据司法判例对《反不正当竞争法》（1993制定）第五条第三项中的“使用”作出解释、认定，存在法律适用错误。司法判例不属于我国法律规定的司法裁判依据，一审法院不能简单根据一个判例对案件的关键问题作出认定，司法裁判中同时存在对销售者的行为认定为不正当竞争行为的情形。针对本案，**公司不仅仅存在销售行为，更多的是存在生产行为。**公司生产销售的箱式变电站为组装形成，通过在其生产、销售的箱式变电站中使用假冒***公司名称高压开关的方式，从而达到通过型式试验的目的，进而使其获得相关生产资质。3.**公司提供的与**公司的购销合同，并未提供原件，一审法院却对其真实性予以认可。虽然工商行政处罚决定书中对该合同有所提及，但并未对其真实性予以核实。4.**公司理应赔偿给***公司造成的损失及制止侵权行为的合理支出。**公司制售不符合国家标准产品的侵权行为极大迷惑广大消费者，容易使消费者产生混淆，误以为是***公司的产品，对***公司的名誉造成了极坏的影响，严重影响***公司的市场份额。 **公司辩称，我公司不存在侵权故意，我公司在本案中知道其对该产品没有生产资质，故向第三方**公司采购，并且**公司生产后提供给我公司，故我公司没有伪造产品的故意；其次***公司提交的证据不能证明我公司实施了侵权行为，故***公司应该承担举证不能的后果。2、根据反不正当竞争法第五条规定，***公司与我公司并非竞争对手，因为我公司不具备生产电气工业产品资质，只能向第三方采购，第三方也可能是***公司，双方并非是竞争对手。3、我公司仅仅是销售行为，不存在生产制造以及直接生产制造后的销售行为。4、***公司提交的制止侵权费用存疑。 ***公司向一审法院起诉请求：1.判令**公司立即停止侵权行为，即停止生产、销售假冒***公司厂名、厂址的产品的行为；2、判令**公司赔偿***公司伪造、假冒***公司产品经济及商誉损失200000元；3、判令**公司赔偿***公司因制止侵权行为支出的合理费用20000元；4、判令**公司承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年7月5日，东湖工商局接到武汉市政府总值班室转来的***公司的电话举报，反映**公司涉嫌向武汉中舟环保设备股份有限公司（以下简称中舟公司）销售侵犯其注册商标专用权的产品，且产品发生了短路事故。东湖工商局于7月6日组织执法人员到位于东湖新技术开发区高新四路29号的中舟公司进行现场检查，发现标有“深圳市***电气设备有限公司”、“金属封闭箱式高压开关柜”、“型号XGN15-24”等字样金属铭牌的XGN15-24进线柜、XGN15-24计量柜、XGN15-24出线柜各一台，三台高压开关柜上均未发现“***”品牌注册商标。***公司出具《证明》称上述三台高压开关柜不是该公司生产的产品，系假冒该公司产品。东湖工商局还查明以下事实：2012年3月2日，中舟公司与湖***工程技术有限公司（以下简称**工程公司）签订了《供电工程总承包合同》，约定**工程公司承包中舟公司的“630KVA”配电供电（包括设备制造、材料采购、安装、调试及箱变基础等）工程；同时双方又签订了供电工程补充协议。2012年8月31日，在工程施工过程中，中舟公司（甲方）、**工程公司（乙方）和**公司（丙方）三方共同签订了《变更协议》，约定：“1、原工程合同现由甲方自行在供电公司实施。2、乙方全力配合甲方整个项目的实施。3、因乙方因在原工程合同施工过程中已向丙方定制箱式变电站一台，故需甲方在原预算价格的基础上同丙方协商签订采购合同。原甲方支付乙方的所有款项同时由乙方支付给丙方作为甲方向丙方采购设备的款项,不足部分由甲方另行支付给丙方。4、在甲丙双方采购合同执行完毕，甲乙双方签订的原工程合同注销。”同时中舟公司和**公司签订了《定制承揽合同》，定制方为中舟公司，承揽方为**公司，定制产品为箱式变电站，合同约定价款为430000元整。2012年4月3日，**公司与**公司签订了《产品购销合同》（编号ZC20120403-26WY），约定**公司从**公司购进高压开关柜一套，包括XGN15-24进线柜（650*1127*2000）一台、XGN15-24计量柜（1200*1127*2000）一台、XGN15-24出线柜（650*1127*2000）一台（合同标注的出线柜型号为XGN15-12一台，**公司声称是标注错误），合同约定总价款为38000元，结算方式为预付30%合同生效，四个月内付清50%，半年内付清20%质保金。合同签订后，**公司实际向**公司支付了30000元货款。**公司于2012年4月收到**公司通过物流发来的三台高压开关柜，再组合其他部件生产了一台箱式变电站（出厂编号:XY1203290075），并将这台箱式变电站送到了电力工业电气设备质量检验测试中心进行型式实验，该中心出具了（2012）检字JDY047号《检测报告》，检验结论为合格。**公司向东湖工商局陈述，在进行型式实验时**公司提供了上述高压开关柜的相关资质材料给电力工业电气设备质量检测中心；电力工业电气设备质量检验测试中心在向东湖工商局提交的《情况说明》中也提到，对样品进行试验前，检查了企业提供的样品中所用高压开关柜（深圳市***电气设备有限公司生产的XGN15-24）的型式试验报告。东湖工商局对**公司委托的销售经理***（该公司前法定代表人）作了《询问（调查）笔录》，**公司承认**公司向其采购了上述XGN15-24进线柜、XGN15-24计量柜、XGN15-12出线柜（实际型号应为XGN15-24）各一台。2017年11月17日，东湖工商局作出武高新工商处字[2017]53号《处罚决定书》，认为该案违法行为发生于2012年且已完成，涉案工程和产品质保期已过，无证据证明其存在持续或者继续状态，在法定追诉期内未被发现，原具体涉案人员已离职且无法联系，部分涉案事实无法查证，决定不再给予行政处罚。 一审还查明，2014年2月，**公司企业名称由湖***电气有限公司变更为湖***电气集团有限公司。***公司工作人员于2017年7月往来于武汉和深圳处理涉案事宜，共产生交通费、住宿费6192元。 一审法院认为，1993年《反不正当竞争法》第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（一）假冒他人的注册商标；（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。”最高人民法院2015年10月30日作出的（2015）民申字第302号民事裁定书认为：“《反不正当竞争法》（1993年）第五条第（二）项规定中的使用行为应指直接使用行为，也就是生产商的生产、制造以及销售被控侵权产品行为，而不包括仅仅作为被控侵权产品销售商的销售行为。”参照最高人民法院民事裁定书的解释，《反不正当竞争法》（1993年）第五条第（三）项规定“使用他人企业名称”中的“使用”也同样应理解为直接使用行为，即生产商的生产、制造以及销售被控侵权产品行为，而不包括仅仅作为被控侵权产品销售商的销售行为。本案中，**公司举证证明被控侵权产品是从案外人**公司处购得的，**公司仅仅只是对该产品进行了销售，并无证据证明**公司在销售过程中存在帮助他人实施侵权行为的主观意图。因此，**公司的行为并不属于《反不正当竞争法》（1993年）第五条中规定的情形，***公司主张**公司赔偿损失的请求，缺乏明确的法律依据，一审法院不予支持。但假冒***公司企业名称的产品属于侵权品，**公司理应停止销售。一审遂判决：1.**公司立即停止销售假冒***公司企业名称的产品；2.驳回***公司的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审经审理查明，一审判决认定事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，本案争议焦点为，**公司的行为是否构成不正当竞争，应否承担经济损失赔偿责任。 本案中，因被控不正当竞争行为发生在2012年，因此本案应适用2017年修订前的反不正当竞争法。根据1993年制定的《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项的规定，经营者在市场交易中不得擅自使用他人的企业名称或者姓名，损害竞争对手。本案中，综合**公司提交的与**公司签订的《产品购销合同》、付款凭证以及东湖工商局查明的事实，本案中可以确定**公司向中舟公司交付的带有***公司企业名称的高压开关柜采购自**公司。而通过***公司提交的证据判断，本案中并不能确定**公司存在授意**公司在产品上使用***公司企业名称之情形，也即不能认定**公司直接实施或参与实施了擅自使用***公司企业名称之行为。至于**公司在采购高压开关柜过程中是否向**公司索要或留存有关产品的合格证、质量检测报告、型式试验报告等材料，主要涉及**公司对其自身合同权益处分以及对中舟公司可能要承担的违约损害赔偿问题，在缺乏其他证据佐证说明的情况下，并不能因此即推定其具有擅自使用***公司名称之主观故意。在不能认定**公司擅自使用***公司名称的情况下，其不应承担相应的经济损失赔偿责任。 综上所述，***公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4600元，由上诉人深圳市***电气设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　余　杰 审判员　　*** 二〇一九年五月二十三日 书记员　　***