*****飞园**化工程有限公司、呼伦贝尔市**房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）内07民终2272号 上诉人（原审原告）：*****飞园**化工程有限公司，住所地黑龙江省**哈尔市建华区军校街77号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，内蒙古广迪律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：呼伦贝尔市**房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区鄂温克族自治旗巴彦托海镇新城区首府小区商铺2号社区物业会所综合楼。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，内蒙古鑫***事务所律师。 上诉人*****飞园**化工程有限公司（以下简称绿化公司）因与上诉人呼伦贝尔市**房地产开发有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民法院（2021）内0724民初544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 绿化公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判**公司支付绿化公司绿化工程款1450000元，自2018年8月1日起按照中国人民银行同期贷款年利率4.75%给付利息至全部工程款给付之日止；二、本案鉴定费40000元、一二审案件受理费由**公司负担。事实和理由：一、一审法院未认定**公司于2017年5月10日起对涉案绿化工程进行日常养护，交付物业公司使用构成未经竣工验收擅自使用，未认定2017年5月10日为涉案绿化工程的竣工验收日期，既属于认定事实错误，又属于适用法律错误。**公司一审提供了2017年5月10日起至2018年6月18日期间36***小区全部养护费票据金额共计82886元，证明**公司自2017年5月10日起对涉案绿化工程进行日常养护，占有补种的事实，鉴定报告32页的鉴定勘验记录明确记载涉案绿化工程已经交付第三方物业，证明自2017年5月10日起**公司已经将涉案绿化工程实际投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条（三）**规定，2017年5月10日，既是**公司将涉案绿化工程擅自占有、投入使用之日，也是涉案绿化工程竣工验收合格之日，绿化公司主张**公司给付剩余绿化工程款145万，与事实相符，于法有据。绿化公司施工及施工完成后，**公司自2017年5月10日对涉案绿化工程进行日常养护、投入使用后均未对涉案绿化工程的**种类、规格、数量提出任何异议，于2017年7月11日向**公司履行给付绿化工程款40万元，后又于2018年2月14日向绿化公司给付绿化工程款15万元，直至本案2018年9月3日第一次开庭之前，**公司也未对绿化公司施工的涉案绿化工程提出任何质量异议，足以证明**公司对涉案绿化工程的**种类、规格、数量的认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条（三）项、第十八条之规定，一审法院未认定**公司在涉案绿化工程竣工验收前擅自占有使用涉案绿化工程，未认定2017年5月10日为涉案绿化工程竣工之日，既属于认定事实错误，又属于适用法律错误。二、在鉴定笔录中，绿化公司要求对涉案绿化工程全部进行鉴定，工程量以双方现场确定为准。事实上，在鉴定现场双方出现场人员已经明确绿化公司栽种并存活至今的**与物业补种并存活的**，在鉴定勘验笔录明确将物业补种部分***以剔除不计入涉案绿化工程的工程造价鉴定，并由双方现场人员签字确认，这是双方在鉴定现场对栽种并存活至今的**数量、种类、规格等工程量的最终确认，真实反映了绿化公司栽种并存活至今的**的工程量及其对应的工程造价。在**公司擅自占有、使用涉案绿化工程后，其应当就其占有使用后补种**的工程量承担举证责任，其未提供证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。一审法院对鉴定现场双方签字确认的勘验笔录记载的内容不予认定，并认为绿化公司未提供证据证明实际施工的工程量，并按照鉴定书确定的工程造价的50%，扣除已经支付的55万元后，判决仅支付工程款530712.50元及本案鉴定费2万元，认定事实错误，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条（三）项的规定，请二审法院依法予以纠正。 **公司辩称，绿化公司未履行验收手续，未提交相关材料。依据双方签订的合同，绿化公司作为绿化施工方，应在2016年10月5日前竣工验收。在此日期前，绿化公司自行撤离施工现场，未向**公司提出竣工验收，未向**公司提交任何竣工资料，其行为属于违反合同约定。绿化公司种植**后，并没有按照相关规定进行养护，致使大部分**未成活。**公司多次向绿化公司发送邮件、函件，要求绿化公司解决，绿化公司置之不理。**公司只能自己购买树苗，雇佣相关人员重新种植和养护。2016年4月20日**公司与绿化公司签订的《绿化工程施工合同》对种植**均进行了详细约定，绿化公司没有按照约定履行其应承担的义务。本案鉴定费应由绿化公司自行承担。双方合同约定工程验收合格后才能开始支付工程款，即绿化公司先履行交付验收合格的工程，然后**公司支付工程款，故绿化公司无权请求**公司支付工程款，也无权要求**公司给付利息。 **公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回绿化公司的诉讼请求；二、绿化公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实错误。绿化公司未履行验收手续，未提交相关材料。依据双方签订的合同，绿化公司应在2016年10月5日前竣工验收。在此日期前，绿化公司自行撤离施工现场，未向**公司提出竣工验收，未向**公司提交竣工资料，其行为违反合同约定。绿化公司未按技术要求进行种植**。绿化公司对种植的部分**，没有按照相关规定进行养护，致使大部分**未成活，**公司多次向绿化公司发送邮件、函件、要求绿化公司解决，绿化公司对**公司的要求置之不理，**公司只能自己购买树苗，雇佣相关人员重新种植和养护。绿化公司未按约定种植相应**。2016年4月20日**公司与绿化公司签订的《绿化工程施工合同》对种植**均进行了详细约定，绿化公司没有按照约定履行其应承担的义务。绿化公司未提交证据证明其完成的工程量。绿化公司更换**未与**公司协商，绿化公司自行撤场后，**公司必须进行养护。一审法院认定**公司具有过错系错误，且适用法律错误。双方合同约定工程验收合格后才能开始支付工程款，即绿化公司先履行交付验收合格的工程，然后**公司支付工程款，故绿化公司无权请求**公司支付工程款，也无权要求**公司给付利息。 绿化公司辩称，**公司的施工代表**对绿化公司的施工过程全程跟踪管理，并进行质量监督，未提出质量异议。2017年7月11日向绿化公司支付工程款40万元，2018年2月14日支付工程款15万元，**公司擅自占有使用、实际接收管理、养护涉案工程等行为视为**公司对绿化公司工程质量的认可。绿化公司施工的涉案工程经鉴定，其工程造价已经超过合同价款，绿化公司已经履行了主要合同义务，**公司拒绝给付工程款违反公平原则。 绿化公司向一审法院起诉请求：1.要求**公司给付首府住宅小区A区绿化工程款145万元，并以拖欠工程款145万元为基数，自2018年8月1日起按照中国人民银行同期贷款年利率4.75%给付利息至拖欠工程款清偿之日止；2.本案鉴定费4万元、诉讼费由**公司负担。 一审法院认定事实：2016年4月20日，绿化公司、**公司签订了绿化工程施工合同及绿化**清单汇总表，双方约定，施工范围为首府住宅小区A区绿化工程，工程量按甲方（即**公司）提供的施工图纸范围内所有绿化工程，承包内容为绿化公司负责树木、草坪的采购、运输、场地的平整、挖穴、种植**、回填、支护、养护、土方外运、清理、所有**草坪负责当年养护，内容包括挖穴、栽植、新工养护，成活养护，养护期内出现死树病树及时补种等内容，承包方式及价款，按承包范围及工程量固定总价200万元，付款方式为工程竣工验收合格后，三个月内支付合同价款的50%，2017年6月支付合同价款的40%，2018年7月全部结清。关于工程质量及验收标准要求，**、草坪的规格符合附件汇总表的要求，由于**清单内的部分**规格无法采购，与**公司协商，可以等价适地适树调整并符合设计要求，能满足绿化效果，工程质量要求应符合国家有关规定，达到以下规范《城市园**化工程施工及验收规范》《城市园**化用植物材料木本苗》《城市园**化养护管理标准》的规定；另约定，在绿化公司的指导下**公司自行完成养护工作；绿化公司应在工程竣工验收合格后30日内向**公司提交竣工结算资料等内容。绿化公司、**公司签订的汇总表中注明了**的名称、数量（株数）、规格（㎝）、冠幅、高度、第一分支点位置及备注等内容。绿化公司陈述，涉案工程于2015年4月实际开工，2016年4月，绿化公司、**公司双方补签合同，绿化公司于2016年10月完工撤场，2017年5月补种死亡**，2017年5月28日全部撤场。**公司称工程实际开工时间及竣工时间不明确。双方均认可绿化公司撤场时未履行交接手续，亦未向**公司提交竣工验收资料。绿化公司履行部分合同内容，**公司已付工程款55万元。经绿化公司申请，该院委****信公司对首府住宅小区A区绿化工程量、工程造价鉴定，鉴定意见为：1.首府住宅小区A区绿化鉴定工程量，详见“首府住宅小区A区绿化工程鉴定工程量明细表”；2.首府住宅小区A区绿化工程造价为2161425元，鉴定费4万元。一审法院认为，民事活动应遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。绿化公司、**公司签订的绿化工程施工合同，系双方真实意思表示，不违反法律法规，应认定为合法有效。关于绿化公司要求**公司给付首府住宅小区A区绿化工程款145万元，并以拖欠工程款145万元为基数，自2018年8月1日起按照中国人民银行同期贷款年利率4.75%给付利息至拖欠工程款清偿之日止的诉讼请求，绿化公司提出鉴定意见书中已剔除**公司物业补种部分，鉴定意见即为绿化公司的工程量，但本案鉴定意见系首府住宅小区A区绿化工程量及工程造价，并未对绿化公司、**公司施工的工程量进行区分，即鉴定意见中包含**公司的工程量。因双方对涉案工程未履行竣工验收、结算等手续，绿化公司虽未提交证据证明其实际完成的工程量，但绿化公司施工的事实存在，**公司应支付一定的工程款，**公司主张鉴定意见中包括其工程量，但也未提交证据证明其完成的工程量，双方对合同的履行均负有责任，应按各自的过错程度承担责任。因合同约定**、草坪的规格符合附件首府小区绿化**汇总表的要求，由于**清单内的部分**规格无法采购，双方协商，可以等价适地适树调整并符合设计要求，能满足绿化效果。经鉴定，鉴定机构作出的“首府住宅小区A区绿化工程鉴定工程量明细表”中记载的材料名称（即树木种类）、规格、数量均与绿化公司、**公司签订的合同附件“首府小区绿化**清单汇总表一、表二”所列**种类、规格、数量等不一致。合同约定经双方协商可以调整**规格，但未约定调整**种类、数量、单价等事宜，从鉴定意见看出，涉案绿化工程实际施工与合同约定不符。绿化公司对其调整**规格时与**公司协商等未提供证据予以证明，撤场时未与**公司交接及提请验收，其未完成全部工程，绿化公司存在过错。对**公司而言，**公司对其补种的工程量及绿化公司已完成的工程量未与绿化公司确认，以致无法区分**公司的工程量，**公司也存在过错。根据上述情节，该院酌定绿化公司、**公司平均承担责任。经鉴定，首府住宅小区A区绿化工程造价为2161425元，即**公司应给付绿化公司工程款530712.5元〔2161425元×50%—55万元（已付）〕，并支付相应的利息，因案涉工程未经验收，双方未结算工程款，故自绿化公司起诉之日2018年8月13日至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。因该院采信鉴定意见，鉴定费4万元，应由绿化公司承担2万元（4万元×50%），**公司承担2万元（4万元×50%）。综上，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：呼伦贝尔市**房地产开发有限公司自本判决生效之日起向*****飞园**化工程有限公司支付工程款530712.5元，并支付利息（以530712.50元为基数，自2018年8月13日至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）。案件受理费17850元，由*****飞园**化工程有限公司负担11317元，呼伦贝尔市**房地产开发有限公司负担6533元；鉴定费40000元，由*****飞园**化工程有限公司负担20000元，呼伦贝尔市**房地产开发有限公司负担20000元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张及一二审查明的事实， 本案争议的主要焦点为一审判决认定绿化公司与**公司各承担50%的过错责任是否适当；应否认定涉案工程竣工验收；绿化公司是否有权要求**公司给付工程款。 关于一审判决认定绿化公司与**公司各承担50%的过错责任是否适当。根据《绿化工程施工合同》第五条关于“2016年7月1日前完成本合同第二款的全部内容，并符合有关质量标准，2016年10月5日前竣工验收”的约定，绿化公司作为施工方应当按照合同约定完成施工义务，按照约定的时间交付相关材料进行竣工验收，绿化公司对涉案绿化工程是否按照合同约定施工应当提供证据予以证明，但其提供的证据不能证明其已按照合同约定完成了绿化工程，并且绿化公司撤场时未与**公司进行交接，亦未向**公司交付竣工验收材料，其行为存在过错。对于**公司来说，**公司应当依据合同约定认真履行现场监督义务，保证绿化公司的施工符合合同约定，但在绿化公司施工过程中**公司未向绿化公司提出纠正意见，且在**公司派员现场监督的情况下，未在绿化公司撤场时与绿化公司进行交接手续，办理竣工验收手续，其行为亦存在一定过错。综上，一审法院认定绿化公司和**公司各承担50%的责任并无不当。 关于应否认定涉案工程竣工验收。绿化公司认为**公司对涉案工程进行日常养护，交付物业公司使用，属于擅自使用，应当按照**公司使用之日（2017年5月10日）为竣工验收日期。本院认为，对于涉案工程未进行交接和竣工验收，绿化公司与**公司均具有责任，在绿化公司撤场后，**公司进行日常养护有利于绿化工程**生长，故不应认定**公司的行为属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”和第十四条关于“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定情形，故绿化公司认为应当按照**公司使用之日（2017年5月10日）为竣工验收日期的上诉主张，本院不予支持。 关于绿化公司是否有权要求**公司给付工程款的问题。**公司认为绿化公司的施工不符合合同约定，绿化公司无权请求**公司支付工程款。本院认为，绿化公司与**公司在履行合同过程中均存在过错，现涉案绿化工程已经投入使用，绿化公司对其已完工程有权向**公司主张给付工程款，一审法院根据鉴定意见书确定的工程款数额按照50%的责任比例计算，减去已付款项，判决**公司给付绿化公司工程款530712.5元及利息并无不当。 综上所述，绿化公司、**公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费35700元，由上诉人*****飞园** 化工程有限公司负担17850元，上诉人呼伦贝尔市**房地产开发有限公司负担17850元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　李　光 审 判 员　　*** 审 判 员　　李　龙 二〇二二年三月四日 法官助理　　洪澴宇 书 记 员　　林　楠 附：本案判决所依据的相关法律： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。