某某、山西通源电力工程有限公司等劳动合同纠纷民事二审民事判决书

山西省晋中市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）晋07民终2915号

上诉人（原审原告）：***。

委托诉讼代理人：张艳斌，山西轩明（吕梁）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山西通源电力工程有限公司，住所地山西省晋中市榆次区秋村新区A3号楼北4号房。

法定代表人：张秦英，系公司执行董事兼总经理。

被上诉人（原审被告）：张秦英。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：王宝峰，山西赛诺律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山西誉安恒创建筑工程有限公司，住所地山西综改示范区太原唐槐园区龙盛街高新技术企业孵化基地1号楼6层06室。

法定代表人：唐浩，系公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：董秀川，北京中伦文德太原律师事务所律师。

上诉人***与被上诉人山西通源电力工程有限公司（以下简称“通源公司”）、张秦英、山西誉安恒创建筑工程有限公司（以下简称“誉安公司”）劳动合同纠纷一案，不服晋中市榆次区人民法院(2021）晋0702民初2765号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年9月1日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。

上诉人***的上诉请求为：1.请求撤销原判，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决以上诉人证据不足为由,驳回上诉人的诉求明显错误，理由如下:（一）根据庭审查明事实，上诉人与被上诉人通源公司存在事实劳动关系。一审庭审查明如下事实:1.2020年4月12日至2020年8月31日上诉人在湖北省宜昌市长阳县××镇云台荒工地干活，2020年9月1日至2021年1月25日上诉人在山西省临汾市工地和太原市××乡工地干活;2.以上三处工地均是被上诉人通源公司承包施工;3.刘某是通源公司云台荒工地负责人，并于2020年5月11日、6月12日、7月11日、8月11日通过微信向上诉人支付工资4次，每次5000元;4.王二小、张耀庭、刘志勇是通源公司临汾市工地和太原市阳曲北小店乡工地负责人;5.上诉人多次向通源公司法定代表人张秦英索要工资，其不否认每月13000元的工资数额，并于2020年10月5日微信转账给上诉人6000元，2021年1月12日通过张耀庭银行转账给上诉人6000元;6.上诉人在通源公司报给被上诉人誉安公司的工资表中，报告工资为每月18000元。通过以上事实可知，2020年4月12日起至2021年1月25日，上诉人接受通源公司的管理安排，从事通源公司安排的有报酬的劳动，工资按月支付，连续在多个工地从事测工工作。双方形成了紧密的管理与被管理的关系，双方虽未签订劳动合同，但双方已经建立起了事实劳动关系。一审法院死板地仅以上诉人不能提供工资支付凭证、社保缴纳记录、工作证、用工登记表、考勤记录为由，不考虑庭审查明的事实,以证据不足判决上诉人与通源公司不存在劳动关系错误。（二）一审法院违反相关举证归责的规定，要求上诉人承担被上诉人的举证责任，并判决上诉人承担举证不能的后果明显错误。一审判决引用原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条确认劳动关系参照下列凭证:（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录;（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;（四）考勤记。并将上述参照证据与上诉人的证据比较，得出上诉人证据不足承担举证不能责任的结论。但是一审判决忽略了该规定的第二款“其中，（一）（三）（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”的规定，没有追究通源公司未举证的责任，而是将该举证责任归责给上诉人，明显错误。另外，《保障农民工工资支付条例》第五十条也规定了“农民工与用人单位就拖欠工资存在争议,用人单位应当提供依法由其保存的劳动合同、职工名册、工资支付台账和清单等材料;不提供的，依法承担不利后果”。被上诉人作为用人单位应当提供依法由其保存的相关资料,但被上诉人不提供任何证据材料，应当依法承担不利后果。上诉人作为农民工,已经尽可能地提供了劳动过程中产生和保存的相关证据，已经承担了对自己主张事实举证的证明责任。一审判决要求上诉人承担被上诉人的举证责任,并以证据不足为由判决驳回诉讼请求，违反最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，判决错误。二、一审判决违反“裁判文书释法说理”之规定，机械判决明显不当。根据最高人民法院《关于进一步做好司法便民利民工作的意见》第14条“加强裁判文书释法说理”。一审法院应该针对上诉人的7项诉讼请求进行，但是一审判决仅简单就第一项诉讼请求进行了回应。尤其上诉人的第二项索要工资的诉求，该请求并不完全由第一项诉讼请求成立与否决定，其有完全的独立性，即使双方不存在劳动关系，劳务关系项下也存在产生工资的情形，人民法院应该在查清楚案件事实确认属于何种案由的情况下进行回应,而不是仅根据法院立案时确定的案由简单否认原告的诉求。三、根据一审庭审查明事实，上诉人的诉讼请求应该得到支持。一审庭审查明事实在本上诉状事实和理由第一部分已经详细说明。上诉人在通源公司工作时间共计9个月又13天,每月工资13000元，其中在湖北工作4个月又19天的工资为60233天，在临汾和阳曲工作4个月又25天的工资为62396元，***工资共计122629元，通源公司通过刘某、张耀庭及其法定代表人实际支付35600元，其中支付湖北工程工资20000元，支付临汾及阳曲工程工资15600元，至今仍拖欠***工资87029元。根据《保障农民工工资支付条例》第二十条、第三十条规定，被上诉人张秦英作为通源公司出资人应当依法清偿拖欠的农民工工资,被上诉人誉安公司作为云台荒工程的总承包单位应先行清偿拖欠上诉人的工资40233元。被上诉人通源公司未依法与***签订劳动合同、缴纳保险费用并严重拖欠工资，现双方劳动关系依约到期解除。通源公司依法应当向上诉人支付未签订书面劳动合同的二倍工资122629元、缴纳社会保险费、支付经济补偿13000元，并向***支付赔偿金87029元。综上，一审判决错误，请求二审院依法改判支持上诉人的诉讼请求。

被上诉人通源公司、张秦英辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉请求，维持原判。

被上诉人誉安公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉请求，维持原判。

***一审诉讼请求为:1.请求确认***与通源公司在2020年4月12日至2021年1月25日之间存在劳动关系；2.判令通源公司和张秦英支付2020年4月12日至2021年1月25日之间拖欠的工资87117元，其中的40233元由誉安公司先行支付；3.判令通源公司缴纳劳动关系存续期间的社会保险费；4.判令通源公司支付***经济补偿金13000元；5.判令通源公司向***支付劳动关系存续期间未签订书面劳动合同的二倍工资122717元；6.判令通源公司向***支付拖欠工资的赔偿金87117元；7.本案诉讼费用由通源公司、张秦英、誉安公司承担。

一审认定的事实:祁县晋源通电力承装有限公司于2020年12月4日变更名称为山西晋缘电力工程有限公司，2020年12月23日又变更名称为山西通源电力工程有限公司。

誉安公司陈述湖北省宜昌市长阳县××镇云台荒的工程，公司与祁县晋源通电力承装有限公司之间存在劳务分包关系，但没有签订合同。具体是由祁县晋源通电力承装有限公司指派刘某劳务队负责施工。通源公司则陈述其与誉安公司不存在合同关系，公司介绍了刘某劳务队，刘某劳务队在誉安公司有备案。***提供了与案外人朱会忠（“天天好心情”）的微信聊天记录，朱会忠向***分享了名为“云台荒”的位置、“走高速的话榔坪镇水布亚下高速”、“加油票打祁县晋源通电力承装有限公司”，“油票一定要开公司名称”，并给***发送了开票信息的通知，开票信息显示公司名称有“阳泉市昊和善物资有限公司”和“祁县晋源通电力承装有限公司”，以证明2020年4月12日朱会忠安排其去云台荒工地工作的事实；与刘某（光明）的微信聊天记录及手机相册截屏，聊天内容为工作交流及***催促刘某要钱；工地现场及工资单照片截屏，从上述聊天记录及工作照片的时间可以证明***2020年4月12日至2020年8月31日在云台荒工地工作。通源公司与张秦英否认与朱会忠存在劳动关系。***提供了与王二小（幸福美满王二小）的微信聊天记录，王二小告诉***工作地点“旦旦轮胎销售中心（临汾市尧都区）”，2020年9月23日的照片系***拍摄的工地办公室中“山西阳泉市鑫善和劳务队张秦英总经理”名片，以证明其在临汾工地工作的事实。***还提供了2020年10月在阳曲县工地工作的照片及群聊“阳曲风电”中***与刘某（光明）、张耀廷、刘志勇关于阳曲工地工作交流的聊天记录，以证明***在阳曲工地工作的事实。张秦英承认其确实在临汾和阳曲有分包工程，称刘某为临时用工，王二小是临汾工地的临时负责人，不存在拖欠工资问题。***提供的2020年12月30日与张秦英的电话录音，孙“老朱找我的时候，像你这一个月13000我都不来……”，张“都给你们报的，你们到时候，都给你们拿笔记上”。2021年1月21日与张秦英、刘某等人聊天的电话录音资料，孙（***）“说句实话吧，我是给你干活呢”，张（张秦英）“给我干活了……我都不认识你……咱两个我叫过你……”。孙“你说那个公司那个钱你可以让我帮着你要，帮你要一下”，孙“你不是帮我要……，你可把这个理反过来啊，可不是给我要钱啊……因为他一开始叫我备案来，说是叫我干，结果呢，最后现场的人直接就把他们都弄进去了，我没有收过一分钱”，孙“老朱找我来，说是……”，张“嗯”，孙“也是说是给你张秦英干的”，张“哎呀，给……”，孙“给……那个公司干呢，是不是？”，张“我告诉你，给我干，这事说得再好听，我得拿得到钱了吧，这事我拿到一分钱了啊”。孙“是，只能说是你没拿到钱，然后得在这等着嘛”，张“……你看这来了那个多少人了，都是这种情况，因为我就插手不到钱……我是让老朱叫你来了……”，“……你比方说他这个钱就是我欠你的吧，我早就跟他说话了，问题是他现在就不认我，明白了哇”。张“我给了你的钱绰绰有余嘛，刘某，你们说的是13000块钱的工资，就是算下来我也是……”。以证明***向张秦英索要工资，张秦英对***提出的每月13000元工资没有否认。***提供的微信转账截屏，2020年5月11日、6月12日、7月11日、8月11日，刘某通过微信分四次向***转账支付共计20000元，每次5000元。2020年9月28日、11月11日，张耀廷通过微信分别向***转账支付3000元、6000元。***于2021年3月23日向榆次区劳动争议仲裁委员会提起仲裁请求，榆次区劳动争议仲裁委员会作出了榆劳仲案字〔2021〕28号不予受理通知书，***于法定期间内向法院提起诉讼。

一审法院认为，根据法律规定，当事人应就自己所主张的事实承担举证责任。没有证据或证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于***与通源公司是否存在劳动关系的问题，依照法律规定，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；用人单位向劳动者发放的“工作证”等能够证明身份的证件；劳动者填写的用人单位招聘“登记表”等聘用记录；考勤记录。***提供了与案外人的微信聊天记录及案外人通过微信转账的记录，***在施工工地工作的照片，***与张秦英等人的电话录音，但上述证据不足以证明***与通源公司之间存在劳动关系，***的诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，原审判决：驳回***的诉讼请求。

二审期间，上诉人***向本院提交新证据：***与光明（刘某）的聊天记录，和在“阳曲风电群”里的聊天记录，证明刘某系被上诉人通源公司的工作人员，张耀廷也是其工作人员，在阳曲风电项目上，上诉人***为其提供劳动，双方存在管理与被管理的事实。被上诉人通源公司质证称，上诉人的照片不能证明其与通源公司存在劳动关系，没有任何关联性，且不是被上诉人方建立的群，群聊天记录看不出什么。张秦英质证称，不知道是什么时候拍的照片，有可能是临时用他拍的照片。誉安公司质证称，不认可上诉人提交的证据，不能证明上诉人的主张。二审庭审中，上诉人***申请证人刘某出庭作证，刘某陈述：我和张秦英是朋友关系，是张秦英介绍我去湖北那个工地的。去了湖北之后才认识的***，当时工地缺人他就过去了，他是4月份去的，大概是8月份或者9月份的十来号走的，我给了他2万多块钱，每个月做的活和工作量的钱都给他结清了。***的具体工作就是打打钢筋、看看仪器什么的，干的时候下了三个月雨，他参与干的活就是铁塔的基础浇筑部分。关于我和两个公司之间的关系，有时候是我自己干，有时候去他们公司干，有时候是做活的，有时候是按月发工资。在云台荒的工程是把我介绍给誉安公司干活的，是誉安公司直接给我钱，给的是工程进度款，包括工人工资、加油费、生活费等。干完云台荒的活我就回老家了，在老家交有农村的保险。我在云台荒干了两年，去年九月份就回家了，跟誉安公司没有签订合同，也没有开税票，上诉人***做的工作量就是五千块钱工资，不是我跟他约定的。上诉人在工地住的地方我也不认识，是房东和我们一块住的，我去之前山西安装的项目部已经把房子租好了。我不知道这个工程和张秦英有没有关系，***是受我管理的，我在阳曲工地属于带班的，给张秦英打工，誉安公司根据干活量给我工资。因为是老板介绍我去誉安公司做活，所以老板安排我去誉安公司要钱。湖北的活是张秦英介绍我去的，没有介绍***去，我雇佣工人的工资是我定，但是因为当时疫情严重，政府要求涨工资，所以公司也定了工资。机电线路我是实际施工人。针对证人刘某的陈述，上诉人***质证称，刘某陈述的有一部分是事实,有一部分是虚假陈述,他认可的是他雇佣的***,但是关于工资考核,他也回答不上来,作为一个包工头他应该清楚,说明关于***的问题上他说谎,***认为刘某也是挣张秦英的工资,他刚才说的每个月两万,应该不是誉安公司直接给他的,到现在为止朱会忠的钱张秦英也拖欠,关于刘某怎么雇佣的***,与张秦英的说法是冲突的,一边说是点工,一边说是雇佣。而且刘某与张秦英有利害关系,陈述真实性存疑。他们在4月份出发的时候,朱会忠在路上给他发了通知,是通源公司的通知,要求开税票的信息,如果没有关系,为什么要把票开成通源公司。被上诉人通源公司质证称，上诉人不是通源公司安排的人,也不是我们给他的工资，证明这个工地不是通源公司承揽的活,综上,双方不存在劳动关系。被上诉人誉安公司质证称，证人证言不能作为依据,上诉人要想证明主张,需要证据,工资标准要看有没有付出劳动。

二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点为：1.上诉人***与通源公司之间是否存在劳动关系；2.通源公司是否应支付***工资、二倍工资、拖欠工资的赔偿金、经济补偿金，以及是否应为***缴纳劳动关系存续期间的社会保险费。关于第一个争议焦点，《中华人民共和国劳动合同法》规定建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。但本案中***与通源公司之间未签订任何合同，因此双方当事人之间是否存在劳动关系，应根据本案所查明的相关事实，并参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定予以认定。根据各方当事人提供的证据，可以证实***与通源公司均属于《中华人民共和国劳动法》中所规定的可以建立劳动关系的适格主体。本案的核心焦点在于***与通源公司之间是否具有人身隶属性。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条中所规定的，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，以及劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，均是对用人单位和劳动者之间经济和人身从属性的认定标准。本案中，根据各方当事人提供的证据和法庭陈述，***从事测工工作。刘某和张耀廷分别给上诉人***支付过费用。刘某在二审时陈述，湖北云台荒处的工程系由誉安公司根据工程量为其发放工资，再交由***，誉安公司亦予以认可，但双方否认上诉人***的工资应为13000元。上诉人***提供的证据主要为微信聊天记录及通话记录，上诉人提供的证据不足以证明上诉人***与通源公司之间产生了较强的人身隶属性，以及符合事实劳动关系的认定条件。故对于上诉人请求确认其与通源公司之间存在劳动关系的上诉请求本院无法支持。上诉人基于劳动关系所提出的要求被上诉人通源公司支付二倍工资、拖欠工资的赔偿金、经济补偿金等上诉请求，因无法确认双方之间的劳动关系，故本院也无法支持。上诉人所提出的工资请求，因现有证据无法确定被上诉人通源公司为具体的用工单位或施工总承包单位等工资支付的义务主体，故对于其该项上诉请求本院亦无法支持。综上，一审判决结果正确，本院予以维持。故依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张晓峰

审判员　　胡庆刚

审判员　　申子西

二〇二一年十一月二十二日

书记员　　李佳钰