某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省莱芜市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁12民终254号

上诉人（原审原告）：***，男，1952年6月2日出生，汉族，住莱城区。

委托诉讼代理人：李涛，山东隆越律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：**，男，1966年10月28日出生，汉族，住莱城区。

委托诉讼代理人：张文峰，山东鲁中环宇律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：莱芜市金虹房地产开发有限公司，住所地：莱芜市文化南路102号。

法定代表人：信德河，总经理。

委托诉讼代理人：车洪刚，山东鲁中环宇律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：莱芜双龙建设有限公司，住所地：莱城区杨庄镇文化路001号。

法定代表人：张文利，总经理。

委托诉讼代理人：王庆峰，山东鲁浩律师事务所律师。

上诉人***、**因与被上诉人莱芜市金虹房地产开发有限公司（以下简称金虹公司）、莱芜双龙建设有限公司（以下简称双龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服莱芜市莱城区人民法院（2016）鲁1202民初4370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人李涛、上诉人**的委托诉讼代理人张文峰、被上诉人金虹公司的委托诉讼代理人车洪刚、被上诉人双龙公司的委托诉讼代理人王庆峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、请求二审法院查明事实，改判金虹公司、双龙公司、**支付工程款1187422.81元（877422.81元+310000元）；2、一、二审诉讼费用由金虹公司、双龙公司、**承担。事实与理由：一审判决部分事实认定错误，请求二审法院查明事实依法予以改判。一审判决认定***是涉案工程的实际施工人，以及对金虹公司、双龙公司、**之间的法律关系和应当承担的责任所作出的认定，是正确的。但是，一审法院在认定应当支付的工程款数额上出现了错误，重复扣除了金虹公司在工程建设过程中所供应的建筑材料价款。在原审庭审中，***认可金虹公司提供了价值30余万元的建筑材料，但是庭审笔录记录成了“31万元”，对于该“31万元”***也予以认可。***主张的这“31万元”就是重审时金虹公司提交的商砼和红砖货单中的所有材料价款（后来一审法院对该建筑材料根据市场价格，认定为365325元）。该“31万元”并不是仅仅公司支付的现金，而是向涉案建筑工程供应的建筑材料的估算价值。一审法院在明确表示听清了***对“31万元建筑材料”的主张后，却认为***自认的这31万元是金虹公司向***支付的工程款，并将金虹公司供应的建筑材料款计算为365325元，再从***主张的工程款中予以抵减，这明显是重复扣除了金虹公司供应的建筑材料款。***在本案原审和重审时，都明确主张31万元是金虹公司供应的建筑材料价款，并不是金虹公司支付的现金，并没有“反言”，请求二审法院查明事实予以改判。

**上诉请求：1、依法撤销莱城区人民法院（2016）鲁1202民初4370号民事判决，改判驳回***对**的起诉或驳回***对**的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：**是双龙公司的代理人，不存在借用双龙公司资质的问题。**与***签订的合同是以双龙公司代理人的身份签订的，付款义务应由双龙公司承担。**不是适格的被告，不应承担支付工程款的责任。还有下列细节问题**不应承担责任：1、金虹公司从未向**支付工程款。2、双龙公司从未向**支付过工程款。3、**从未向***支付过工程款。4、施工过程中的法律文件（包括签证）均没有**的签字。5、金虹公司向***付款从未向**征求过意见。6、**未参与工程施工、施工监督等与施工有关的活动。***制作的工程决算资料由***直接制作，***直接找双龙公司盖章，直接送给了金虹公司，**未参与任何环节，也未收到决算资料。综合全案来看，金虹公司和双龙公司都直接与***发生了联系，且这种联系均未通过**，充分证明**是代理人，而不是非法承包或转包人。**不应承担支付工程款的责任。

金虹公司答辩称：1、关于***所陈述的31万元问题，该31万元***在第一次开庭中已经认可，同时金虹公司持有***等人的现金收据数张，证实了***所陈述31万元为材料款不符合事实。2、金虹公司不是本案合同纠纷的相对方，***未提供证据证实金虹公司存在欠付工程款的数额，因此，金虹公司被判决承担责任无法律依据。

**针对***的上诉答辩称：***的上诉理由不能成立，其工程款数额与**无关，**不应支付工程款。

***针对**的上诉答辩称：涉案工程是由**与***签订的合同，并且在双方签订书面合同之前，***就已经开始动工承建，当时开始建设工程之时，双龙公司并未中标，双方签订的书面合同是双龙公司中标之后***与**签订的书面协议，且因金虹公司、双龙公司、**一直不支付工程款，***多次找政府部门协调，在2013年5月27日和2013年10月28日两次政府部门组织的双方协调之时，**都作为当事人与双龙公司张文利同时在协议上签字，这都明确证实**不是作为双龙公司的委托代理人参与涉案工程，而是一个独立的个体与***签订的建筑工程合同，因此，一审判决对本案当事人之间的关系认定准确，责任划分正确，只是判决认定应当支付***的工程款数额不正确。

双龙公司答辩称：一、一审判决双龙公司承担责任不当，双方之间无合同关系，不应承担付款责任。二、关于工程款问题，同意金虹公司答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令金虹公司、双龙公司、**支付***工程款1391699.9元及利息；2.本案诉讼费等程序性费用由金虹公司、双龙公司、**承担。

一审法院认定事实：2010年9月27日，金虹公司与双龙公司签订《建设工程施工合同》一份，约定金虹公司通过招标的方式将丽景花园1-8号楼房的建设工程发包给双龙公司施工，合同约定了工程概况、工程承包范围、工期等，并约定合同价款采用可调价格合同方式确定，由承包人采购材料、设备等。2010年10月9日，双龙公司为**出具授权委托书一份，载明张文利系莱芜双龙建设有限公司的法定代表人，授权委托**为公司代理人，以公司的名义对丽景花园1#-8#酒店工程进行业务洽谈；代理人在业务洽谈中所处理与之有关的一切事务，均予以承认。2010年10月21日，双龙公司与**签订工程内部承包合同一份，约定双龙公司将金虹公司发包的丽景花园1-8号楼房的建设全部转包给了**，约定所有材料由项目部自行购入使用。合同另对工程概况、承包方义务、公司义务、承包方式、材料供应及人员使用等进行了约定。2010年10月，**与***签订承包合同一份，约定**将丽景花园1、2、5号楼房的建设工程转包给***，由***组织施工队以包工包料的形式进行建设。同时***对合同之外丽景花园6号楼的地基部分也进行了施工。庭审后***申请对工程造价进行鉴定，经该院委托，莱芜市天平工程造价咨询有限公司对丽景花园1、2、5号楼的建筑主体工程及6号楼的地基建设工程造价进行评估鉴定，经鉴定工程造价为1552747.81元。***因司法鉴定支付鉴定费2万元。

另查明，工程建设过程中，***收取金虹公司款项310000元。***承认收到金虹公司提供的商砼共计1112.5立方米，红砖273200块。双龙公司、**述称未曾支付***工程款，也未收到金虹公司工程款。金虹公司未提交与双龙公司、**进行结算并支付工程款的证据。

一审法院认为，诉讼过程中，***依法申请对涉案工程丽景花园1号、2号、5号楼的建筑主体工程及6号楼的地基建设工程造价进行评价鉴定，经该院委托，莱芜市天平工程造价咨询有限公司于2016年4月5日作出天平咨字[2016]第003号鉴定报告，工程造价鉴定为1552747.81元。一审庭审中，***承认共收到金虹公司支付的310000元工程款，该款项是从2010年9月4日至2010年中秋节前后这一期间分八、九次领取。虽然重审阶段***又称没有收到上述款项，而是收到的原材料折抵了上述工程款，因***在金虹公司提交原材料收货单之后作出了前后矛盾的表述，根据禁止反言的法律原则，对***在一审阶段的陈述予以认可，同时在应付工程款中应将该310000元予以扣除。在***施工过程中，存在金虹公司供材的事实，根据依法认可的证据，确定***共收到商砼1112.5立方米、红砖269200块。经征询鉴定机构意见，商砼市场价为250.95元/立方米，红砖市场价为0.32元/块，故金虹公司供材款计算为365325元。金虹公司辩称其还为***供应钢材、管材、土方等原材料，证据不足，不予认可。综上涉案工程尚欠***工程款为877422.81元。

涉案工程系***进行施工，应当认定***系实际施工人。***虽无相应的建设施工资质，但涉案工程已施工完毕并验收合格、交付使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，***要求支付工程款的请求，予以支持。

该案中双龙公司将其承包的丽景花园1#-8#酒店工程全部转包给**，虽然两者之间签订了内部承包协议，双龙公司也给**出具了授权委托书，本案中双龙公司不认可其与**属于内部承包，在此情况下**也未提交任何可以证实其与双龙公司存在劳动关系的证据。**提交的证据不足以证实其与双龙公司属于内部承包关系，而是双龙公司将其承包的工程非法转包给了没有资质的**进行施工。根据合同相对性原则，**应承担支付***工程款的责任，同时双龙公司将其承包的工程非法转包，***要求双龙公司承担责任，也符合法律规定，予以支持。

依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中金虹公司作为发包方，未提交证据证实已与承包方双龙公司结算完毕且金虹公司也未提交向双龙公司支付过工程款的证据，故认定目前金虹公司尚未支付双龙公司任何工程款，***有权要求发包方即金虹公司在拖欠承包人工程款的范围内承担连带责任。

关于***要求的利息，因各方未对利息进行约定，***也未提交关于工程竣工或者交付时间方面的充分证据，该利息可按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，自***起诉之日（即2015年6月2日）起计算至该判决确定的履行期限届满之日止。金虹公司辩称***的起诉已超过诉讼时效，因本案双方是因工程结算产生纠纷，在双方未进行结算、工程款尚未确定的情况下，***提起诉讼主张权利，并未超过诉讼时效，因此金虹公司的该项辩称，不予采信。

经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、**支付***工程款877422.81元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计息，自2015年6月2日计算至该判决确定的履行期限届满之日）；二、双龙公司对上述款项承担连带支付责任。三、金虹公司在拖欠工程款范围内对上述款项承担连带支付责任。案件受理费17325元，保全费5000元，鉴定费20000元，由**负担26685元，由***负担15640元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。二审审理查明下列事实：一、莱芜市天平工程造价咨询有限公司对丽景花园1、2、5号楼的建筑主体工程及6号楼的地基建设工程造价进行评估鉴定，1号楼的建筑主体工程造价421078.7元，2号楼的建筑主体工程造价518749.09元，5号楼的建筑主体工程造价532623.39元，6号楼的地基鉴定造价67740.75元，1、2、5号楼电器预埋管造价12555.88元，合计造价为1552747.81元；二、涉案工程施工过程中，金虹公司提交的证据证实***的施工人员郑维祥、郑新海领取工程款、人工费等款项57800元，唐焕强领取工程款、人工费等款项95000元，郑维祥、唐焕强共同领取工程款50000元，以上共计202800元。其余同一审认定的事实。

本院认为，本案的争议焦点是：1、一审判决是否重复计算了金虹公司的付款；2、**是否应当对***承担付款责任。

关于第一个争议焦点：一审判决是否重复计算了金虹公司的付款。***认可郑维祥、郑新海、刘文国为其雇佣的施工人员，因此对郑维祥、郑新海领取的工程款、人工费应当认定为金虹公司对***的付款。***虽不认可唐焕强为其雇佣的施工人员，但领款过程中存在郑维祥与唐焕强共同领款的行为，且***未提交证据证实与唐焕强无关联关系，亦未提交证据证实唐焕强在涉案工程中存在其他施工合同关系，因此，对唐焕强的领款行为亦应当推定为金虹公司对***的付款。上述款项共计202800元。但上述款项在领款过程中未经***签字确认，因此，应当认定上述款项与***陈述的31万元并非同一款项。

***施工中收取的商砼、红砖双方在施工过程中未进行材料款确认，在案件审理过程中确认款项为365325元，应当认定该款项与***庭审中认可收到金虹公司工程款31万元更为接近，因此，一审判决在扣除365325元商砼、红砖款项后再次扣除31万元，应当认定为重复扣款。

对于金虹公司证据载明已付款的202800元，及***在一审庭审中自认收到的现金42000元，应当认定为已付款，因此，***实际收款应当认定为610125元。涉案工程尚欠付***工程款942622.81元。

关于第二个争议焦点：**是否应当对***承担付款责任。涉案工程由**转包给***，因此，**应当对***承担付款责任。**主张与双龙公司是内部承包关系，但双龙公司不予认可，因此**的该主张不能成立。

综上，***的上诉理由部分成立，上诉请求部分予以支持。**上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、变更莱芜市莱城区人民法院（2016）鲁1202民初4370号民事判决第一项为：上诉人**于本判决生效后十日内支付被上诉人***工程款942622.81元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计息，自2015年6月2日计算至本判决确定的履行期限届满之日）；

二、维持莱芜市莱城区人民法院（2016）鲁1202民初4370号民事判决第二、三项。

一审案件受理费17325元，保全费5000元，鉴定费20000元，由**负担26685元，由***负担15640元。二审案件受理费17325元，由上诉人**负担10000元，***负担7325元。

本判决为终审判决。

审判长　　李逢春

审判员　　李莎莎

审判员　　尹　腾

二〇一七年六月二十八日

书记员　　高熙捷