新七建设集团市政工程有限公司、湖北越冠体育设施工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省咸宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鄂12民终731号

上诉人（原审被告）：新七建设集团市政工程有限公司，住所地湖北省武汉市。

法定代表人：余进，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李红亮，该公司员工。

委托诉讼代理人：金啟文，湖北圣青律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：湖北越冠体育设施工程有限公司，住所地湖北省武汉市。

法定代表人：苏丕华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄露，湖北今天律师事务所律师。

上诉人新七建设集团市政工程有限公司（以下简称新七市政公司）因与被上诉人湖北越冠体育设施工程有限公司（以下简称湖北越冠公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省通山县人民法院〔2016〕鄂1224民初359号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

新七市政公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人一直按照合同约定的进度付款，余款之所以没有支付，是因为被上诉人没有按照合同约定的质量进行施工。发包方咸宁核电有限公司分别于2011年10月6日、2013年10月6日致函上诉人，反映工程质量存在问题，上诉人亦就此多次致电被上诉人，但被上诉人不予理会，导致上诉人因此支出维修费用100920元，即使上诉人向被上诉人支付相应的工程款，上述维修费用也应扣减。2.被上诉人一直未向上诉人交付合同要求的“完工交付资料和竣工图四套”，该违约行为直接导致工程至今未验收，上诉人的工程款也未收回。3.一审判决认定2011年5月工程已交付使用，但确定支付利息的时间又将2014年4月10日视为工程完工时间，该判决自相矛盾。4.一审法院以“超过举证期限”为由当庭驳回上诉人提出的管辖权异议，却不告知上诉人上诉权、上诉期限及上诉案件受理法院，亦不制作相应的裁定书，一审程序违法。

湖北越冠公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。

湖北越冠公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告立即向原告支付工程款人民币135589.00元；2.依法判令被告立即向原告支付欠付工程款利息人民币71943.80元（利息暂计至2016年3月31日。剩余利息以135589.00元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利息自2016年4月1日计算至实际清偿之日止）；3.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定，2010年12月22日，原告湖北越冠公司与被告新七市政公司签订《咸宁××办公生活区一期室外运动场所工程专业分包合同》，被告将咸宁××办公生活区一期室外运动场工程发包给原告承建。合同约定，工程内容为二片篮球场、二片网球场、四片羽毛球场；工期40天；工程总造价98万元，原告应向被告交纳合同保证金2万元，被告按进度付款并自验收合格之日起满8个月后一周内无质量问题付清全部余款。2011年12月22日，原、被告就该工程补充项目签订《咸宁核电站办公生活区运动场工程补充合同》。合同约定，补充项目为球场围网安装、场面层防滑层改造等，工程总价款为229084元，付款方式为完工后一周内付清全款。分包合同和补充合同签订后，原告按约定履行了合同义务，交付合同保证金2万元，并于完工后将运动场工程交付被告。被告支付部分工程款并退还合同保证金2万元。

2014年4月10日，原告向武汉市洪山区人民法院起诉，要求被告支付拖欠的工程款314084元及相应利息。武汉市洪山区人民法院于2014年4月10日作出（2014）鄂洪山民商初字第00405号民事调解书，认定“2010年12月22日，原告湖北越冠公司与被告新七市政公司签订《咸宁××办公生活区一期室外运动场所工程专业分包合同》，合同对工程总造价、合同保证、付款方式及其他事项进行了约定。2011年12月22日，原、被告就该工程补充项目签订了补充合同，合同约定了工程补充项目总造价、付款方式等内容。至起诉之日止，原告已按合同约定履行了合同义务，被告却未依约支付相应工程款。双方经调解达成协议，由被告于2014年5月10日前向原告支付工程款中无争议的178495元，其他有争议的款项双方另行协商解决”。2014年10月31日，被告向原告支付了无争议的工程款178495元。因被告未支付其余的工程款，原告诉至法院。

同时查明：一、被告共支付原告工程款1093495元。1、2011年3月8日付款9万元；2、2011年3月9日付款1万元；3、2011年3月14日付款10万元；4、2011年4月6日付款30万元；5、2011年10月21日付款10万元；6、2012年1月18日付款9万元；7、2011年4月23日，经原告同意，委托被告向陈从和付款16.5万元；8、2014年10月31日洪山法院调解付款178495元。二、经实地察看，该工程已实际交付使用。核电咸宁公司工会于2011年5月在咸宁××办公生活区运动场球场围网上悬挂职工运动场须知，注明场馆开放时间及其他注意事项等内容。

一审法院认为，本案的争议焦点为：

1、确认被告欠原告的工程款数额。即原告要求被告支付工程欠款135589元的诉讼请求是否应予支持？

一审法院认为，原告湖北越冠公司与被告新七市政公司签订的建设工程分包合同及补充合同是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照协议约定全面履行自己的义务。第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。本案中，原、被告签订的建设工程施工合同为定额合同，经一审法院查明，该工程已实际交付，故被告应按约定支付相应的工程款。该工程总价款为1209084元，被告已付款1093495元，尚欠工程款115589元。原告主张被告已支付的工程款1093495元中包含了退还给原告的合同保证金2万元，请求判令被告支付工程欠款135589元，因原告在诉讼过程中自认2万元合同保证金已退还，并认可被告支付了工程款1093495元，故对原告的该主张，不予支持。

2、被告欠原告工程款是否应支付利息？支付利息的时间及标准。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间。经一审法院实地察看，咸宁××办公生活区运动场球场工程于2011年5月已实际交付使用。但2011年12月22日，原、被告又就该工程补充项目签订了补充合同，而补充合同工程量的交付时间不明，原告又未提交证据证明该补充合同工程实际交付的具体时间，但武汉市洪山区人民法院于2014年4月10日作出（2014）鄂洪山民商初字第00405号民事调解书确定：“至起诉之日止，原告已按合同约定履行了合同义务，被告却未依约支付相应工程款”，故可认定（2014）鄂洪山民商初字第00405号案原告起诉之日，即2014年4月10日视为被告工程完工时间，按合同约定的付款方式为完工后一周内付清全款，故被告应在2014年4月17日付清全款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因原、被告未约定工程价款利息，故按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2014年4月18日起暂计算利息至2016年3月31日为30020元,并应按该利率计算至欠款付清之日止。

综上，被告应支付所欠原告的工程款115589元并支付相应的利息。对原告超出部分的诉讼请求，不予支持。被告抗辩原告工程质量存在问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因原告承建的工程已交付使用，且被告未在举证期限内提供证据证明本案在合同约定的质量保证期限内工程存在质量问题，故对被告的该辩解意见不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、限被告新七建设集团市政工程有限公司在本判决生效后15日内支付原告湖北越冠体育设施工程有限公司工程欠款115589元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2014年4月18日起算至2016年3月31日止为30020元；自2016年4月1日起至本判决确定的履行之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率继续计算）。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4413元，由原告湖北越冠体育设施工程有限公司负担413元；由被告新七建设集团市政工程有限公司负担4000元。

二审中，新七市政公司提交了两组证据，证据一，2012年10月25日、12月17日、2013年4月18日的三份证明，拟证明工程存在质量问题，被上诉人没有维修，上诉人因维修产生费用100920元。证据二，2013年9月9日《关于运动场围网倒塌的联系函》一份，拟证明工程出现质量问题后，上诉人致函被上诉人要求对球场进行维修。经质证，被上诉人认为两组证据均不属于新证据，不应被采信。本院认为，上诉人提交的两组证据不属于二审中的新证据，不能作为本案认定事实的依据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定的事实属实，本院继续予以确认。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人新七市政公司认为本案中的运动场所工程存在质量问题，剩余工程款应扣减维修费用后再支付，但未在法定举证期限内提出充分、有效的证据证明自己的主张，应承担举证不能的法律后果。一审法院根据上述法律规定，并结合当事人提交的证据，认定上诉人新七市政公司应向被上诉人湖北越冠公司支付下欠工程款115589元及相应利息并无不当，本院继续予以确认。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。……当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”本案中，上诉人新七市政公司于2016年3月30日收到起诉状副本，但在提交答辩状期间未提出管辖权异议，一审开庭审理时上诉人新七市政公司提出管辖权异议，根据上述法律规定，一审法院对本案享有管辖权。上诉人新七市政公司提出一审法院对其提出的管辖权异议不制作民事裁定书，违反法定程序的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人新七市政公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4000元，由上诉人新七建设集团市政工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　侯欣芳

审判员　　王凯群

审判员　　夏昌筠

二〇一七年四月一日

书记员　　陈　莉

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；