杜彦彬、濮阳市贵鑫房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省濮阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫09民终3122号

上诉人（原审原告）：**彬，男，1978年5月15日出生，汉族，住河南省清丰县。

委托诉讼代理人：李磊，河南优诚律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：濮阳市贵鑫房地产开发有限公司，住所地河南省濮阳市某某路与长庆路交叉口西500米路南。

法定代表人：边贵卿，该公司经理。

委托诉讼代理人：任文阁，河南众孚律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：楷顿建设集团有限公司，住所地河南省濮阳市某某路4号。

法定代表人：杨正宾，该公司经理。

委托诉讼代理人：任文阁，河南众孚律师事务所律师。

上诉人**彬因与上诉人濮阳市贵鑫房地产开发有限公司（以下简称贵鑫公司）、上诉人楷顿建设集团有限公司（以下简称楷顿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省濮阳市华龙区人民法院（2019）豫0902民初13033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人**彬及其委托诉讼代理人李磊，上诉人贵鑫公司的法定代表人边贵卿及其与楷顿公司的共同委托诉讼代理人任文阁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**彬上诉请求：撤销原判，改判贵鑫公司、楷顿公司依备案合同约定的工程款数额向**彬支付剩余款项，工程款数额为1051176.21元及利息。事实和理由：一、一审认定事实错误。本案从表面上看是**彬借用楷顿公司资质承揽贵鑫公司发包的工程，事实是**彬承建的楷顿公司代表原华龙区某某乡某某村六组（以下简称某某村六组）借用贵鑫公司的资质与贵鑫公司联合开发的工程。**彬承建的2#、3#、5#及5-1#楼中，仅有3#楼西单元一个单元为贵鑫公司所有，另外2#、3#、5#楼其他楼房都由楷顿公司分配给某某村六组村民。目前，**彬留置的5-1#小楼也属楷顿公司所有，在本案一审多次开庭审理及调解过程中，决定是否给付工程款的是楷顿公司的实际控股人杨某某。一审判决中显示楷顿公司、贵鑫公司委托的诉讼代理人为同一人，这也证明楷顿公司、贵鑫公司是一个利益共同体。目前，贵鑫公司名下无任何可共执行的资产，一审判决楷顿公司不承担给付工程款的责任，使**彬的合法权益得不到保证，**彬诉讼三年，仅得到一纸判决书。二、贵鑫公司提供的没有通过楷顿公司转账给**彬1490000元的凭证，**彬可以认同，但是要求看此凭证的原件，开了三次庭，贵鑫公司都以忘带为由，没有出示此凭证的原件。**彬要求查看此凭证的原件。三、一审程序违法，适用法律错误。1.案涉工程开工前后，**彬与贵鑫公司共签订两次合同及一份协议，即2012年8月21日签订的（两份）备案合同，2012年9月8日签订的未备案合同，2019年11月29日贵鑫公司法定代表人边贵卿与**彬签订的（协议）合同一份。2019年11月29日的协议，应视为对以上合同的补充条款，也应视为新的合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条的规定，应依照双方2019年11月19日签订的协议内容进行判决，一审法院未依照上述协议进行判决，而是依照一份未经过法庭调查质证的合同进行判决，系适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条的规定，说明在施工过程中签订的多份合同，有备案的有未备案的，内容不一致时应以备案合同的内容为工程款结算依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定的是针对签订的多份合同均没有备案，应以最后签订的合同为结算依据。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条的规定，贵鑫公司、楷顿公司应付工程款的数额是1050000余元，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，贵鑫公司、楷顿公司应付工程款的数额仅为430000余元，一审适用法律错误，导致判决结果有失公平。

贵鑫公司、楷顿公司针对**彬的上诉辩称，**彬的上诉理由不能成立。一、楷顿公司不应承担支付工程款的法律责任。1.**彬自认借用楷顿公司资质，**彬系实际施工人。2.贵鑫公司支付给楷顿公司的5960000元工程款，除缴纳税金并提取管理费外，已足额支付给**彬，楷顿公司不仅不欠工程款，还垫付执行款项129617元。3.**彬越过楷顿公司直接与贵鑫公司结算，并直接收取贵鑫公司工程款1495000元。二、本案争议的400000元工程款，包含在**彬向楷顿公司出具的5960000元工程款收据中，与**彬向贵鑫公司支取的1495000元工程款无关。三、一审适用法律正确。2012年9月8日施工合同显示**彬签字认可施工单价为每平米1030元，案件审理过程中，**彬仍然承认施工单价为1030元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，合同无效，双方请求参照实际履行合同价款的，人民法院应予支持。另楷顿公司与贵鑫公司在本案中没有利益冲突，法无禁止皆可为，同一个律师可以代理楷顿公司和贵鑫公司。

贵鑫公司、楷顿公司上诉请求：撤销原判，改判驳回**彬的诉讼请求。事实和理由：一审判决后贵鑫公司、楷顿公司调取的银行流水显示2013年8月5日转账支付给**彬工程款400000元，**彬一审辩称其2013年8月20日出具的收据上载的400000元没有收到的主张，不能成立。一审认定案涉工程总价款为7899507.5元，其中的5960000元工程款的税金已经缴纳，剩余部分工程款的税金1939507.5×0.0539=104539.45元，一审未做认定和处理，**彬挂靠河南省正方建业集团有限公司（以下简称正方公司），正方公司作为代扣代缴单位不应为其垫付税金。案涉工程虽由贵鑫公司、楷顿公司开发，但是资金来源完全是某某村六组178户成员集资建造，事实证明贵鑫公司、楷顿公司不欠**彬工程款。一审判令贵鑫公司承担鉴定费用10000元没有法律依据。

**彬针对贵鑫公司、楷顿公司的上诉辩称，一、贵鑫公司、楷顿公司关于400000元的上诉没有具体请求事项，不应审理。**彬不否认领取了400000元工程款，该款项是从某某村六组（楷顿公司）直接领取的，向某某村六组（楷顿公司）出具了两张合计400000元的收据。正常的工程款拨付程序是楷顿公司以某某村六组的名义拨付给贵鑫公司，贵鑫公司再拨付给楷顿公司，从楷顿公司对公账户拨付给**彬。该400000元工程款**彬领取后，为了完善手续，贵鑫公司要求走一次账，**彬就让楷顿公司会计出具了一个手续，但是**彬没有再从楷顿公司对公账户支取400000元工程款，上述情况有楷顿公司的会计在本案开庭时当庭电话证明。贵鑫公司没有向**彬重复支付400000元。贵鑫公司会计2018年9月6日出具的工程款给付清单以及楷顿公司工程款给付总额6810000元证明，不存在重复支付400000元工程款的问题。二、关于5960000元以外的工程款税费问题，**彬会按照法院判令贵鑫公司、楷顿公司承担的工程款数额，依比例承担。综上，贵鑫公司、楷顿公司的上诉请求不能成立。

**彬向一审法院起诉请求：1.判令楷顿公司给付工程款1051176.21元及利息（利息自2014年3月20日起，按照同期银行贷款利率或同行业拆借利息计算至付清之日止），贵鑫公司在未支付工程款范围内承担连带责任；2.诉讼费用由楷顿公司、贵鑫公司承担。

一审法院认定事实：2012年8月21日，**彬借用正方公司（后更名为楷顿公司）名义与贵鑫公司签订施工合同，主要内容为：发包人贵鑫公司将位于濮阳市及公厕垃圾中转站工程二标段发包给承包人正方公司，工程内容为土建、安装，承包范围为施工图纸全部内容，工期均自2012年8月10日至2013年3月20日；合同价款为：1＃、2＃商住楼及公厕中转站工程合同价＝调整后中标价（2551207＋1245466＋186324）元＋住房公积金25671.51元＋意外伤害保险9060.53元＋安全文明施工措施费91185.22元＝4108914.26元。3＃、5＃商住楼合同价款为：调整后中标价（2559538＋2521394）元＋住房公积金33057.83元＋意外伤害保险11667.47元＋安全文明施工措施费117421.41元＝5243078.71元。上述两份合同在濮阳市建设工程标准定额管理站进行了备案。同日，建设单位贵鑫公司、施工单位楷顿公司与造价管理部门分别签署建设工程价格（合同价）审核表二份，其中编号为12-12-24-49的审核表显示，1＃、2＃商住楼及公厕垃圾中转站的建筑面积为3463.43㎡，预算价4369872.35元，中标价2＃2551207元，1＃1245466元，公厕垃圾中转站186324元；编号为12-12-24-50的审核表显示，3＃、5＃商住楼的建筑面积为4549.58㎡，预算价5588731.65元，中标价3＃2559538元，5＃2521394元。

2012年9月8日，**彬以楷顿公司名义与贵鑫公司签订建设工程施工合同一份，主要内容为发包人贵鑫公司将位于濮阳市某某路南、某某河东濮阳市工程发包给承包人正方公司，2＃楼2329.88㎡、3＃楼2343.7㎡、5＃楼2341.02㎡，总建筑面积7014.6㎡；承包范围为土建、水、电、讯、消防及图纸全部内容，工期自2012年9月20日至2013年7月1日，合同价款按照每平方米单价1030元（包干）金额7225000元，竣工后按实际建筑面积结算（其中阳台面积按一半计算），双方按上述合同实际履行。

另**彬除承建上述2#、3#、5#商住楼工程外，还承建了5-1#小楼一栋，该楼双方未签订书面合同。2020年6月3日，通过一审法院委托河南汇成造价师事务所有限公司（以下简称汇成公司）对**彬承建的5-1#楼工程总价进行鉴定，鉴定意见为该工程尚未完工，已施工部分的造价按照《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》定额计算，已施工造价为649507.5元；按照2012年9月8日合同约定单价计算方式，造价为680891.8元（含未施工部分）；有争议的碎石褥垫层造价为8025.87元。上述鉴定，**彬支付鉴定费10000元。

贵鑫公司当庭自认2#、3#、5#商住楼因规划存在问题，尚未竣工验收，但于2016年或2017年已交付使用。**彬自认5-1#楼至今未能交付，因贵鑫公司、楷顿公司下欠工程款没有付清，故对该工程实施了留置。

贵鑫公司提交濮阳市房地产测绘报告三份，显示其曾于2014年8月委托濮阳市宇达房地产测绘有限公司对案涉工程2#、3#、5#楼进行测绘，得出建筑面积分别为2280.50㎡、2291.80㎡、2284.05㎡。贵鑫公司以此主张**彬的实际完成工程量，并依照该工程量及固定单价计算工程价款。

一审法院又查明，**彬自认共从正方公司直接收取工程款5560000元，给正方公司共出具5960000元收据，其中2013年8月20日出具的400000元收据，未从正方公司收到工程款，正方公司称，该400000元**彬未直接从正方公司收取，是应**彬的要求，在**彬向正方公司出具收据后，正方公司又向贵鑫公司出具了400000元收据，该400000元工程款由**彬直接从贵鑫公司支取。贵鑫公司称，收到正方公司400000元收据后，该400000元由王某某、张某某等五位村民建房代表以现金方式直接交付给**彬，因正方公司已向贵鑫公司出具了400000元收据，**彬又代表正方公司承建案涉工程，将400000元交付给**彬时，并未要求**彬重新出具收据。**彬虽然向贵鑫公司出具了1495000元收据，实际从贵鑫公司收取了1895000元工程款。**彬认可未按合同完成工程扣款283000元。经各方当事人确认，楷顿公司就**彬的其他执行案件，按法院协助执行代**彬垫付执行款129617元。

一审还查明，本案各方当事人均当庭认可**彬借用正方公司资质参与合同洽谈与签订，并实际施工的事实。2019年11月29日，甲方贵鑫公司法定代表人边贵卿与乙方**彬签署协议一份，协议约定：如果**彬承建的建设工程实际建筑面积与图纸面积相同，误差在国家规定标准内，甲方贵鑫公司同意按备案合同支付乙方**彬剩余的工程款；如果实际建筑面积与图纸面积误差大于国家规定标准，甲方贵鑫公司对乙方**彬进行罚款等内容。

2014年3月14日，楷顿公司出具申请一份，载明某某路1#、2#、3#、5#商住楼已竣工，所有工人工资已结算完毕。

2019年7月3日，正方公司更名为楷顿公司。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。焦点一、关于承担工程款给付义务的责任主体。各方当事人对于**彬借用楷顿公司资质，承揽贵鑫公司发包的工程的事实，均不持异议。同时，亦对**彬介入合同洽谈、签订、履行，部分工程款越过资质被借用人楷顿公司直接进行结算等与案涉工程直接相关的重要事实均予以认可，据此，实际施工人与发包人之间已经形成事实上的建设工程施工合同关系，实际施工人可直接向发包人主张权利，即应由贵鑫公司向**彬履行给付工程款的义务。由于楷顿公司仅出借资质，**彬认可楷顿公司无截留贵鑫公司支付工程款的事实，其要求楷顿公司支付工程款的诉讼请求，依法不予支持。焦点二、关于贵鑫公司是否欠付工程款及数额。本案中同一工程项目双方订立了两份合同，一份是经过备案的中标合同，另一份是在后签署未经备案的合同。**彬主张按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的相关规定，以其提交的备案合同为依据计算工程价款。但该条的适用前提应为备案的中标合同有效，当备案合同无效时，则不能机械适用该条款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五项）的规定，认定无效。该条第（二）项：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中，**彬以实际施工人身份借用他人资质承建工程，签订的施工合同，因违反合同效力的强制性规定，依法应认定为无效。故**彬的该项主张，不予支持。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条之规定，“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”案涉施工协议均因**彬借用他人资质违反合同效力的强制性规定而当然无效，此时应以实际履行的合同为准。但双方对于实际履行哪份协议并未予以明确，2012年9月8日的合同在时间顺序上靠后，故应当以该合同为计算依据。即2#楼、3#楼、5#楼，总建筑面积7014.6㎡价款按照每平方米单价1030元（包干）工程款金额7225000元。关于5-1#楼的工程造价如何计算，双方没有订立书面协议，也未就此达成一致意见。鉴定意见给出定额取费和按照2012年9月8日合同约定的固定单价两种计算方式，分别为649507.5元（已施工）和680891.8元（含未施工部分）。根据建筑行业主管部门颁布的工程定额标准计算，更能体现施工期当地建筑市场的建设成本，反映施工人投入的劳动、材料、机械等支出水平。故采用鉴定意见确定的649507.5元（已施工）为该工程造价。关于鉴定意见中碎石褥垫层的造价部分，由于**彬未能提交证据证明施工的事实，且贵鑫公司、楷顿公司不认可，故该部分工程款不予支持。综上，认定工程总价为：7225000元＋649507.5元=7899507.5元。关于**彬收取工程款数额的认定问题，双方当事人对工程欠款的收付仅2013年8月20日的一笔400000元存在争议。**彬称虽然给正方公司出具了400000元的收据，但未收到正方公司的转款，正方公司也认可未向**彬直接转款，但称收到**彬收据后，正方公司向贵鑫公司开具了相同数额收据，由**彬从贵鑫公司直接支取400000元。贵鑫公司称由五位村民建房代表以现金方式向**彬履行了400000元的交付义务。对此，**彬不予认可。**彬提供的落款时间为2016年9月6日贵鑫公司会计书写的某某路2#、3#、5#、4#（即5-1#）商住楼工程价款计算单显示，至2016年9月6日，贵鑫公司累计向**彬支付工程款6810000元，其中支取现金6240000元，**彬承租门市房一年租金550000元，另支取现金20000元，合计6810000元，此时，贵鑫公司尚欠**彬工程款529048.90元。2017年7月25日、8月24日，**彬又出具收据，收取工程款245000元、垫付协助执行款129617元。再核减**彬未完成工程量折款283000元，**彬累计收取工程款总额为7467617元。鉴于此，贵鑫公司辩称五位村民代表于2013年8月20日以现金方式向**彬交付400000元的辩解意见，不符合大额支付工程款双方均采用转账方式的交易习惯，其辩解缺乏事实根据，不予采信。综上，一审法院认定**彬共收取正方公司、贵鑫公司工程款合计7467617元，下欠工程款431890.5元（7899507.5元-7467617元）。焦点三、关于工程款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。结合本案，贵鑫公司怠于履行工程付款义务，理应承担利息损失。工程款利息应从工程交付之日起算，从2014年3月14日楷顿公司出具的申请书所载内容显示，2#、3#、5#商住楼已于2014年3月14日竣工，但**彬请求自2014年3月20日起算，故利息应以431890.5元为基数，从2014年3月20日起算。自2014年3月20日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日至工程款全部付清之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十一条规定，一审判决：一、贵鑫公司于判决生效后十日内向**彬支付工程款431890.5元及利息（利息以431890.5元为基数，自2014年3月20日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决作出之日，上述利息为146835.568元，以后利息自2020年11月26日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）。二、驳回**彬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民诉法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14261元，由**彬承担6410元，贵鑫公司承担7851元，鉴定费10000元，由贵鑫公司承担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。贵鑫公司、楷顿公司提交：某某村六组代表胡某某濮阳农商银行交易明细2页。证明目的：胡某某尾号5889的银行卡于2013年8月5日直接向**彬转账400000元，该款项就是当事人争议的2013年8月20日收据上载明的400000元。**彬称该400000元由一个100000元一个300000元组成错误。胡某某尾号0889的银行卡于2013年9月13日转账给**彬300000元，与当事人争议的400000元不是同一笔款。**彬称的100000元收据的出具时间是2015年6月9日，与上述两笔转账时间间隔将近两年。

**彬质证意见，1.尾号3777的收款账号是否是**彬本人使用尚未查清。2.从2013年8月5日转账400000元一直到2016年9月6日，贵鑫公司、楷顿公司将**彬所有的收据汇总，截止到2016年9月6日之前，上述二公司共给**彬转账6810000元。

**彬提交：情况说明1份。证明目的：情况说明显示案涉2#、3#、5#楼的施工面积。

贵鑫公司、楷顿公司质证意见，对该情况说明的真实性庭后核实后向法庭书面答复。该情况说明不显示时间，根据内容应该是正方公司向**彬支付5960000元工程款之前出具的内容，该情况说明中没有贵鑫公司的签字认可，且面积与贵鑫公司、楷顿公司提交的2012年9月8日的合同一致，都不是实际施工面积。

本院对证据审核认定，一、对贵鑫公司、楷顿公司提交的某某村六组代表胡某某濮阳农商银行交易明细2页的真实性予以确认，在二审调查中，**彬认可收到该款项，认可该款项与2013年8月20日收据上载明的400000元是同一笔款，本院对该证据予以采信。二、**彬提交的情况说明不显示出具时间，内容上有手写改动，且没有贵鑫公司签字、盖章，贵鑫公司对此不予认可，该证据显示的案涉工程面积与2012年9月8日合同上载明的面积一致，综上，本院对该证据不予采信。

二审庭审后，**彬向法庭提交：1.河南省农村信用社查询单1页，证明目的：**彬在河南省农村信用社只有两个账户，尾号分别是：8444和1038，没有尾号为3777的账户。2.结算表复印件3页，证明目的：在2014年3月26日，某某村六组支付的400000元包含在已付的5860000元工程款内，截至2016年9月6日，共向**彬付款6810000元（包括某某村六组支付的400000元和张某甲支付的现金20000元）。

贵鑫公司、楷顿公司质证意见，对证据1的真实性无异议，但是不能证明**彬仅有上述2个账户。对证据2的真实性有异议，复印件不能作为证据使用。

贵鑫公司、楷顿公司的委托诉讼代理人向法院申请律师调查令，请求调查**彬在濮阳农村商业银行股份有限公司的开户资料信息，本院依法开具了律师调查令，调查结果为：**彬在2012年11月18日在濮阳农村商业银行股份有限公司京开支行开立了一个尾号为3777的账户。贵鑫公司、楷顿公司称，该尾号为3777的账户就是**彬于2013年8月20日出具收据上载收到的某某村六组代表胡某某转账的银行账户。这与楷顿公司(原正方公司)财务人员称2013年8月20日收据中的400000元非正方公司支付不矛盾。**彬一审称没有收到该收据中的400000元，其收到的400000元系由300000元和100000元两笔款项组成的说法不能成立。

**彬质证意见，对上述证据的真实性有异议，尾号为3777的账户不是**彬本人开设，需向银行核实后3个工作日内向法庭回复，不回复或逾期回复自负后果。2013年8月20日的收据不是**彬写的，也没有**彬本人的签字，该400000元，一审时胡某某等五人证明是用现金形式支付，这五人的证言与上述拟证明是转账支付的证据相互矛盾。贵鑫公司、楷顿公司没有证据证明**彬收到了2次400000元，现有证据仅能证明**彬收取了1次400000元。

本院对证据审核认定，一、**彬提交的河南省农村信用社（农商银行）查询单与贵鑫公司、楷顿公司申请调查令调查的结果相悖，本院不予采信。二、**彬提交的2016年9月6日的结算单”在一审中已经提交并质证，本院不再论述。三、**彬提交的另外两张“结算单”均系复印件，没有贵鑫公司、楷顿公司盖章，贵鑫公司、楷顿公司对此不予认可，且上述证据不能证明结算单系双方的真实意思表示，不能证明是双方的最后结算合意，故本院不予采信。但是，上述“结算单”中显示的单价与与2012年9月8日合同上载的单价一致。三、贵鑫公司、楷顿公司申请调查的证据，显示3777账户系**彬所有，本院予以采信。

本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：2013年8月5日胡某某向**彬尾号为3777的账户汇款400000元。本院二审调查中，**彬认可收到了2013年8月5日的400000元，该款项与其于2013年8月20日出具的收据上载的400000元是同一笔款项，**彬称共收到工程款7867617元，包括从楷顿公司（原正方公司）支取的5960000元、从贵鑫公司支取的1495000元，同意扣除未干工程283000元，同意扣除执行款129617元。

又查明，案涉备案合同建设工程价格（合同价）审核表显示3#、5#楼共计建筑面积4549.58㎡，1#、2#楼及公厕垃圾中转站共计建筑面积3463.43㎡。**彬提交的2014年3月26日“结算单”复印件显示2#、3#、5#（**彬）总造价7014.6㎡×1030元/㎡=7225038元，2#、3#、5#楼建筑面积为7014.6㎡。**彬提交的2016年9月6日“结算单”复印件显示2#、3#、5#楼建筑面积分别为2236.4㎡、2247.7㎡、2239.95㎡。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。**彬借用楷顿公司资质，承揽贵鑫公司发包的工程。当事人二审争议的焦点为：一、案涉工程是否仍欠付**彬工程款以及欠付的具体数额；二、案涉工程的工程款应由谁支付。三、本案鉴定费用应否由贵鑫公司承担。

关于第一个争议焦点，（一）关于案涉工程总价款数额的认定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。首先，本案中，**彬借用楷顿公司资质与贵鑫公司签订了多份合同，其中有的进行了备案，有的没有备案，但是因**彬系借用资质，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，故案涉合同均为无效合同，**彬主张按照备案合同计算工程款，但备案合同因为违反法律、行政法规的强制性规定而无效，已经不存在适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的前提，也不具备优先适用的效力。其次，退一步讲，2019年11月29日**彬作为乙方与甲方贵鑫公司法定代表人边贵卿签订协议约定“乙方承诺按图纸施工，实际建筑面积与图纸面积误差不超过国家规定标准。如果实际建筑面积与图纸面积相同，误差在国家规定标准内，甲方同意按备案合同支付乙方剩余的工程款”。根据《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定，建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。所以该协议中约定的“误差在国家规定标准内”与法律规定相悖。另外本案中，**彬认可合同履行过程中面积没有变更，经审查本案证据材料，案涉备案合同建设工程价格（合同价）审核表显示的建筑面积与贵鑫公司提交的濮阳市宇达房地产测绘有限公司测绘的面积，以及**彬提交的2014年3月26日、2016年9月6日“结算单”复印件显示的建筑面积数值均不一致，且**彬未提交证据证实实际建筑面积与图纸面积一致。故**彬要求按照备案合同计算工程价款的主张不成立，本院不予支持。因此，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条的规定，以2012年9月8日合同为计算依据，并无不当。且从**彬提交的“结算单”显示，结算单价为1030元/㎡，2#、3#、5#楼建筑面积为7014.6㎡，与2012年9月8日的合同约定的单价、面积一致，故一审法院以2012年9月8日双方签订的最后一份合同为计算依据亦无不当。综上，一审认定工程总价为：7225000元＋649507.5元=7899507.5元，本院予以确认。

（二）关于**彬收取工程款数额的认定问题，经调查，**彬自认共收取工程款7867617元，包括：从楷顿公司（原正方公司）支取的5960000元、从贵鑫公司支取的1495000元，同意扣除未干工程的价款283000元，同意扣除执行款129617元。贵鑫公司、楷顿公司对该数额未提出异议，一审认定**彬收取工程数额为7467617元不当，本院予以纠正。

综上，案涉工程下欠**彬工程款的数额为：31890.5元（7899507.5元-7867617元）。

关于第二个争议焦点，本案中，楷顿公司与贵鑫公司签订一系列建设工程施工合同，**彬在楷顿公司委托代理人处签字，作为工程的实际施工人，**彬系借用楷顿公司资质施工。本案各方当事人均认可**彬介入合同洽谈、签订、履行，部分工程款直接由**彬与贵鑫公司结算，发包人贵鑫公司已经知道实际施工人的存在，一审认定实际施工人与发包人之间已经形成事实上的建设工程施工合同关系，楷顿公司没有截留工程款，一审判令贵鑫公司向**彬履行给付工程款的义务，楷顿公司不承担付款责任，并无不当，本院予以确认。关于各方当事人在上诉、答辩中称的贵鑫公司与楷顿公司之间的关系问题，不是本案的审理范围，不影响贵鑫公司承担责任，本院不予审理。

关于第三个争议焦点，本案中，双方当事人为查明没有签订合同的5-1#小楼的工程造价，通过一审法院委托汇成公司进行评估鉴定，为此支出的鉴定费用是当事人为查明案件事实而进行的必要的支出，依据《诉讼费用交纳办法》的规定，一审判令由应支付工程款的贵鑫公司承担该笔费用，并无不当，贵鑫公司上诉称其不应承担该费用的主张不能成立，本院不予支持。

综上，**彬的上诉请求不能成立，贵鑫公司、楷顿公司的上诉请求部分成立，根据二审调查的事实及当事人自认，一审判决认定的欠付货款数额有误，本院予以改判。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销河南省濮阳市华龙区人民法院（2019）豫0902民初13033号民事判决；

二、濮阳市贵鑫房地产开发有限公司于本判决生效后十日内，向**彬支付工程款31890.5元及利息（利息以31890.5元为基数，自2014年3月20日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起至工程款付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、驳回**彬的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费14261元，由**彬负担13714元，由濮阳市贵鑫房地产开发有限公司负担547元，鉴定费10000元，由濮阳市贵鑫房地产开发有限公司负担；二审案件受理费9800元，由**彬负担9253元，由濮阳市贵鑫房地产开发有限公司负担547元。

本判决为终审判决。

审判长　　高洪光

审判员　　李彦敏

审判员　　马艳芳

二〇二一年三月十六日

书记员　　吴旭龙