某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省濮阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫09民终2267号 上诉人（一审被告）：***，男，1969年10月20日出生，汉族，住濮阳市华龙区。 委托诉讼代理人：***，河南锦航源律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：***，男，1981年1月2日出生，汉族，住濮阳县。 一审被告：楷顿建设集团有限公司，住所地濮阳市南海路4号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 一审被告：濮阳县第三中学，住所地濮阳县国庆路中段路南。 法定代表人：***，该校校长。 委托诉讼代理人：***，该校总务处主任。 上诉人***因与被上诉人***、一审被告楷顿建设集团有限公司（以下简称楷顿公司）、濮阳县第三中学（以下简称第三中学）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省濮阳县人民法院(2021)豫0928民初1371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月23日立案后,依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***委托诉讼代理人***、被上诉人***、一审被告楷顿公司委托诉讼代理人***、一审被告第三中学委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、撤销一审民事判决(不服金额47704.40元)，依法驳回***的诉讼请求。2、本案诉讼费用由***承担。事实与理由:一、一审法院认定事实不清,判决不当。1、***2018年12月17日支付给***70，000元工程款属实,2018年12月1日通过信用卡向***支付的49,646元(实际是50,000元)是另外一笔支付款,二者之间没有关系。一审法院认为,***通过让***刷其妻子信用卡的方式支付工程款,应当让***出具收据,故***出具的70,000元收据中应当包括2018年12月1日***刷***妻子信用卡的50,000元。一审法院的认识是错误的,具体事实是:2018年11月29日,***与***补签订了铝板装修协议,合同签订后,自2018年12月1日起,***共向***支付了8笔工程款,其中通过转帐的方式支付了7笔(包括微信转账),现金的方式支付了一笔,转账方式支付的7笔工程款***均没有要求***出具收据,只有交付现金的一笔***出具了收据,同时,***所出具的70,000元收据注明的就是现金,由此可以看出,***对该笔支付款没有要求***出具收据,符合双方支付工程款的习惯和常理。因此,一审法院就此认定***出具的2018年12月17日70,000元的收据应包括2018年12月1日通过信用卡向***支付的49,646元(实际是50,000元)不符合事实。***认可***刷卡的50,000元系支付的涉案工程款,一审法院以应当由***出具收据为由,不予认定是错误的,违反当事人认可的客观事实,故一审法院认定事实错误；2、***2018年12月17日支付给***70,000***财务人员***亲自支付,有***证明,足以证明支付70,000元现金与刷卡的50,000元不是一笔工程款。3、根据一审法院认定,***施工工程款共计195,380.4元,而***到目前为止已累计支付了198,000元,多支付了2,619.6元,***应当返还。二、一审开庭时,***称将装修的铝板厚度降低,由施工设计图纸标明的3毫米,未经变更设计的情况下***私自变更为2毫米,第三中学已经将上述情况变更工程款数额,上报至审计部门,由原来的单价460元/平方米变更为单价360元/平方米。因***具有过错,应当降低结算工程款数额。***保留主张要求***返还的权利。综上所述,一审法院认定事实不清,判决不当。 ***辩称，***刷***老婆的信用卡50,000元，实际到账49,646元，***要支付铝板钱的时候钱不够，***就要求***再支付2万元，***不在场，找到***，***给***打电话，***同意支付20,000元，让***给***先打个收据，打完收据之后***说下午给打款，收据打完之后经过多次催要这20,000元，一直不给，到工程结束后一个月***才给***支付了20,000元，这就是70,000元收据的事实。在一次和***对账中，当时提出这70,000元收据，***也承认50,000元是刷信用卡，20,000元没有找到转账记录，第二天法院书记员给***打电话，询问谈的怎么样，***说还没谈好，还差2万元，书记员称***正在查找拿20,000元的转账记录，***没有找到这20,000元转账记录。双方之间从来没有现金交易，由于***个人习惯，收钱打条***会打现金两个字，***抓住这两个字一直不给钱。***跟***签订的合同没有约定是2毫米还是3毫米，***当时给***要图纸，没有图纸，在工程结束后半年，***通知***让***给他出图纸，由于施工前没有图纸，***拿了一个样品询问***，***说就按这个做就行，***才施工，铝板已经做了一部分时，***又让***薄一点的去做，但是***说铝板已经做好了不能再换了，当时双方口头约定工程结束后他抓紧给***结工程款，***给他便宜一些没关系。***实际就是使用的2.5毫米的铝板，这是经过双方协商的。 楷顿公司**称，不发表意见。 第三中学**称，***和***签订的协议学校不知情。关于铝板，原图纸设计的是干挂大理石，学校考虑到安全因素让设计公司变更成了铝板，但是当时没写厚度，后来第三中学再次确认后是用2毫米，第三中学是按2毫米结算的。实际厚度是多少审计局正在审计中，第三中学也是按照2毫米向审计局报送的。 ***向一审法院起诉请求：1、请求判令***、楷顿建设集团有限公司支付***工程款81,246元及利息（利息自2018年12月29日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际付清之日按照中国人民银行公布的同业拆借市场利率计算）；2、请求第三中学在欠付工程款内承担责任；3、本案诉讼费、律师费及其他费用由***、楷顿公司、第三中学承担。 一审法院认定的事实：***以楷顿公司的名义承揽第三中学的教学楼建设工程，2018年11月29日***与***签订《濮阳县第三高中外墙铝板装修协议》，将教学楼的外墙铝板装修工程转包给***，协议约定：“甲方：***，乙方：***。......第一条、工程范围和内容。一、承包范围：外墙铝板装修200㎡（实际测量为准，单价460/㎡）。第二条、物资供应。1、由乙方供应材料；2、甲方提供施工所需要的水、电，负责协议地方、商场关系，保证施工正常进行。第三条、工程支付和结算。一、龙骨到场付款30%，***装完毕付总造价的20%，铝板到场付款30%，安装完毕，验收合格后结清余款。......”协议签订后***于2018年12月1日通过刷信用卡的方式支付给***工程款49,676元；2019年2月3日向***转账支付工程款30,000元；2019年9月11日通过***向***转账支付工程款20,000元；2020年1月23日通过***向***转账支付工程款20,000元；2020年12月22日通过微信向***转账支付工程款3,000元；2021年2月18日通过微信向***转账支付工程款5,000元。另***于2018年12月17日向***出具70,000元现金收据一张。根据第三中学提交的河南省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证书显示：濮阳县第三中学教学楼工程实际竣工时间为2019年4月1日。 一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，案件的争议焦点为：1、***与******之间的合同效力；2、涉案工程的单价；3、***已经支付***多少工程款；4、楷顿公司是否应当承担共同支付责任；5、***要求第三中学在欠付工程款范围内承担支付责任有无法律依据。首先关于***与***之间的合同的效力问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，本案铝板装修协议的双方均为不具有建筑施工企业资质的自然人，二者签订的铝板装修合同当然无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故本案***要求***支付工程款的诉讼请求应予支持。关于涉案工程的单价问题，协议约定的单价为460元/㎡，***称合同单价降低到425元/㎡，但是其主张并未有充分证据支持，故确认涉案工程的单价为460元/㎡。***主张***施工的工程量为424.74平方米，***虽有异议，但是同意按照424.74平方米结算工程款，故对424.74平方米的工程量予以认可。故本案涉案工程的总价款为424.74平方米×460元/平方米=195,380.4元。 关于***已经支付***多少工程款问题，*****其 2018年12月1日通过***信用卡的方式向***支付50,000元，2018年12月17日向***支付现金70,000元，2019年2月3日向***转账支付30,000元，2019年9月11日通过***向***转账支付20,000元；2020年1月23日通过***向***转账支付20,000元；2020年12月22日通过微信向***转账支付3,000元；2021年2月18日通过微信向***转账支付5,000元。***除对于2018年12月17日***向其支付现金70,000元外均无异议，*****70,000元现金收据是对前期刷信用卡支付50,000元补的收据，另外2万元其*****答应支付但是未支付，对此，一审认为，***通过让***刷其妻子信用卡的方式支付工程款，应当让***为其出具收据，故***出具的70,000元收据中应当包括2018年12月1日***刷***妻子信用卡的50,000元，而实际到账的49,646元，故对***称的收据中的70,000元全部为现金的主张不予认可。70,000元收据中的另外20,000元现金，***辩称其未收到，但是其并未提交证据证实其主张，故对其主张不予认可。由此可以确定***共计支付***工程款147,676元，下欠47,704.4元（195,380.4元-147,676元）未支付。关于***主张的利息问题，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。根据河南省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案书显示第三中学教学楼工程实际竣工时间为2019年4月1日，***并未提交涉案铝板装修工程竣工时时间的证据，故参考教学楼工程的实际竣工时间确定利息起算点，即自2019年4月1日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算。 关于楷顿公司是否应当承担共同支付责任的问题，本案中***以楷顿公司的名义承揽工程，后又以自己的名义与***签订装修协议，此时，楷顿公司并非装修协议的相对方，***无权要求楷顿公司承担支付工程款的责任。 关于第三中学是否应当在欠付工程款范围内承担支付责任问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中涉案工程已经验收完毕，并且第三中学称因为工程未结算，工程款并未支付完毕，故***请求第三中学在欠付工程款范围内承担责任，予以支持。故依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，一审法院判决：“一、被告***在本判决生效后十日内支付原告***工程款47,704.4元及利息（自2019年4月1日起至付清之日止按照中国 人民银行公布的同期同类贷款利率计算）；二、被告濮阳县第三中学在其欠付工程款范围内承担责任；三、驳回原告***其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,832元，由被告***承担1,076元，由原告***承担756元”。 二审中，***、楷顿公司、第三中学没有提交新证据。***围绕上诉请求依法提交：一组证据共两份是工程签证单，证明第三中学、设计研究院以及中原建设建立管理中心和施工单位河南省正方建业有限公司，出具的签证单证明外挂铝板为3毫米，因在一审法院开庭后***在开庭时称自己将原来约定的3毫米铝板变更为2毫米，第三中学又要求上述单位重新出具了工程签证单，将原来的3毫米变更为2毫米。上述证据可以证明该铝板当初设计是为3毫米，并且***已将图纸交由***，在一审中***已经承认，而***私自将3毫米变更为2毫米的事实。所以在结算时应当减去该铝板的差额。 ***质证称：2毫米的证据真实性有异议，加盖的公章、签名位置都是一样的，***认为是造假。 楷顿公司质证称：对3毫米这份证据加盖的章是楷顿公司的，2毫米的我看不清楚。 第三中学质证称：这两份证据真实性需要确认。 本院对证据审核认定：上述证据需要补强，不能单独作为本案的定案依据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，经双方当事人确认，二审的争议焦点为：一、实际支付的款项70,000元收据中是否包括信用卡50,000元；二、***是否按约定使用的铝板。 关于第一个争议焦点。***通过让***刷其妻子信用卡的方式支付工程款，让***为其出具收据符合交易习惯，故一审认定***出具的70,000元收据中应当包括2018年12月1日***刷***妻子信用卡的50,000元，而实际到账的49,646元并无不当。 关于第二个争议焦点。***上诉称***将装修的铝板厚度由施工设计图纸标明的3毫米私自变更为2毫米，***并不认可，且***对自己的主张提供的证据不足，根据谁主张，谁举证的原则，***应承担举证不利的后果。另第三中学系案涉工程发包方，其认可铝板厚度当时没写明，后来再次确认后是用2毫米，第三中学也是按2毫米结算的。综上，***该项上诉意见，本院不予采纳。 综上所述，***上诉请求不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费993元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二一年十二月七日 书记员　　***