中交路桥建设有限公司、遵义绥正高速公路开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔03民终2201号 上诉人（原审被告）：中交路桥建设有限公司。住所地：北京市通州区潞城镇通***8号1层001室。统一社会信用代码：9111000059062789XU。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，贵州乾合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：遵义绥正高速公路开发有限公司。住所地：贵州省遵义市汇川区苏州路贵州遵义高速公路建设经营管理中心办公楼。统一社会信用代码：91520300MA6DK29D8H。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，新蒲新区新城法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：****建设工程有限公司。住所地：平潭县潭城镇九一六北路东侧华厦庄园D区17幢108室。统一社会信用代码：91350128MA31H2W48A。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，贵州他山律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 上诉人中交路桥建设有限公司（以下简称中交公司）因与被上诉人遵义绥正高速公路开发有限公司（以下简称绥正高速公路公司）、****建设工程有限公司（以下简称****公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省绥阳县人民法院（2020）黔0323民初2559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 中交公司上诉请求：1、撤销绥阳县人民法院（2020）黔0323民初2559号民事判决书，改判驳回被上诉人****建设工程有限公司的起诉，或者驳回被上诉人****建设工程有限公司的诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人****建设工程有限公司承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人****公司在《分包合同》中明确约定双方发生纠纷由北京仲裁委员会裁决，且上诉人并未答辩并未出庭应诉，故，一审法院对本案没有管辖权，依法不应受理本案，受理后应驳回被上诉人****公司的起诉。（一）本案的管辖机构为北京仲裁委员会。上诉人与被上诉人****公司签订的《中交路桥建设有限公司遵义至绥阳高速公路延伸线交通安全设施工程××合同段混凝土护栏工程分包合同》（下称分包合同）第十六条纠纷解决方式中明确约定：“甲乙双方因本合同发生争议，应友好协商，协商不成的，双方同意将本合同引起的或者与本合同有关的一切争议提交北京仲裁委员会解决。”故一审法院依民事诉讼法第124条的规定不应受理，应按该条第二款的规定处理，即“（二）依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；”民事诉讼法解释第二百一十五条规定：“依照民事诉讼法第一百二十四条第二项的规定，当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院应当告知****公司向仲裁机构申请仲裁，其坚持起诉的，裁定不予受理，但仲裁条款或者仲裁协议不成立、无效、失效、内容不明确无法执行的除外。”依上述规定，一审法院不应受理本案。（二）上诉人并未答辩、并未出庭，未认可绥阳县人民法院具有管辖权。本案由法院受理后，上诉人没有答辩，也没有出庭应诉，根据《最高人民法院关于订有仲裁条款的合同一方当事人不出庭应诉应如何处理的复函》（2008年3月26日［2008］民四他字第3号）的意见，人民法院对该案件不具有管辖权。（三）双方约定的仲裁条款合法明确有效。一审法院受理该案后，依民事诉讼法解释第216条应当依法审查，且当事人对仲裁条款的效力没有异议，上诉人没有答辩和出庭应诉，被上诉人****公司也没有对仲裁条款提出异议，说明仲裁条款是有法律效力的，人民法院应当驳回一审****公司的起诉。二、仅从本案实体上来说，一审没有查明案件的基本事实，判决结果是错误的1、上诉人与被上诉人****公司对工程量没有进行结算，一审判决认定被上诉人完成工程的总价款为9850564.00元，扣除3%保证金后应支付9555047.08元没有依据。首先，被上诉人****公司没有提供充分的证据证明工程量，也没有按符合双方约定计算方式计算工程价款。其次，一审判决认定，“庭审后，本院对被告中交公司进行了询问，中交公司称：原告所述签订合同及合同履行情况属实，双方结算的总工程价款9850564.00元属实，扣除3%保证金后，尚欠原告9555047.08元工程款属实。”一审法院开庭后询问的做法不符合法律规定的程序，且所谓的中交公司所称是何人所称？其代理行为没有上诉人的特别授权，上诉人对此不认可。2、依《分包合同》约定，上诉人支付被上诉人****公司工公、程款的条件不成就，应驳回被上诉人****公司的起诉。《分包合同》第八条第二款规定，“甲方（即上诉人）财务部根据签认完备的结算单以及甲方各部门扣款项，在业主支付甲方当期工程款后办理工程款支付手续。”业主方即被上诉人绥正高速公路公司至今没有支付上诉人工程款，故依分包合同约定上诉人支付被上诉人****公司工程款的条件不成就。《分包合同》第八条第三款规定，乙方（原审原告****公司）所分包的工程项目全部按合同完工并完成上交竣工资料、签认完工结算单并办理退场手续、签订退场协议等工作后进行完工结算，双方并没有完成上述工作，完工结算单未签认，结算工作未完成，支付工程款的条件不成就，且如上所述业主方没有支付工程款，现上诉人依约定亦不应支付工程款，故应驳回被上诉人****公司的起诉。3、一审判决没有查明被上诉人****公司完成的工程量以及上诉人与被上诉人****公司合同约定的工程单价，因双方没有对工程量进行结算，且被上诉人没有举证证明其所完成的工程量，本案的基本实事不清，本案判决缺乏基本的事实依据。《分包合同》第二条第二款工程量约定：“最终结算数量是乙方实际完成、按甲方与业主方签订总承包合同的相关计量条款计算并经甲方验收合格确认的数量，每项数量均不超过本合同工程范围内业主给予甲方最终计量确认的量。”即使按业主方（绥正高速公路公司）确认的由上诉人完成的Ｃ30混凝土护栏（ＲｒＩ-ＳＡ-Ｅ1）、（ＲｒＩ-ＳＡ-Ｅ2）的工程量（分别为5412.6米、4075.7米）计算，一审判决结果也是错误的。《分包合同》附件1《工程量清单》中明确约定，Ｃ30混凝土护栏（ＲｒＩ-ＳＡ-Ｅ1）不含税单价895.48元每延米，Ｃ30混凝土护栏（ＲｒＩ-ＳＡ-Ｅ2）不含税单价914.09元每延米，增值税税率9%。（ＲｒＩ-ＳＡ-Ｅ1）的工程款为：5412.6米＊895.48元＝4846875.05元，（ＲｒＩ-ＳＡ-Ｅ2）的工程款为：4075.7米＊914.09元＝3725556.61元，合计含税价为（4846875.05元＋3725556.61元）＊（1＋9%）＝9343950.51元，而被上诉人****公司称其完成工程量总计工程款为9850564.00元没有依据，被上诉人****公司没有举证证明实际完成的工程量并按双方约定单价计算。即使按业主方确认的工程量计算，被上诉人****公司亦多计算工程款506613.49元（9850564.00元-9343950.51元）。被上诉人****公司所完成的工程量必须查明，再按分包合同约定的单价计算工程价款，这样才能作出公正、客观、合法、合理的判决。三、一审判决的上诉人向被上诉人****公司支付工程款是错误的，判决上诉人从2020年1月1日起支付利息也是错误的。本案中双方分包合同中没有约定欠付工程的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程款之日起计算。双方在《分包合同》中明确约定了支付工程款期限，即在业主方支付甲方当期工程款后办理工程款支付手续，因付款条件未成就，不应支付利息。付款条件的约定双方协商一致的结果，是双方真实的意思表示，双方均是业内企业对于此约定是完全明白和理解的，双方应当遵守。故本案一审判决上诉人欠付工程款利息是错误。四、假设上诉人在本案中承担向被上诉人****公司支付工程款的责任正确，一审判决被上诉人绥正高速公路公司在欠付上诉人的工程款范围内承担付款责任也是正确的，但是一审判决不查***高速公路公司欠付事实及金额，判决绥正高速公路公司在欠付上诉人的工程款范围内承担付款责任必然导致判决第三项无法执行。被上诉人绥正高速公路公司所欠上诉人工程款达3000多万元。上诉人对****公司应承担付款责任应判决被上诉人绥正高速公路公司全部承担。综上所述，因《分包合同》约定争议解决的仲裁条款，且仲裁条款合法有效，人民法院不应受理本案。法院受理后应当审查是否有权管辖，无管辖权应驳回起诉，且法院受理后上诉人没有答辩、应诉和出庭，法院应查明事实，依法驳回被上诉人的起诉。从本案工程施工的客观事实上来说，一审法院没有依法查清案件的基本事实，作出的判决是错误。为此，上诉人特依法提出上诉，请上级人民法院依法支持上诉人的上诉请求。 ****公司辩称，原审认定实事清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 绥正高速公路公司辩称，中交公司的上诉与我方无关，不发表其他意见。 ****公司向一审法院起诉请求：1、判令中交路桥建设有限公司支付****公司工程款9555047.08元（工程总价款9850564.00元减除3%的工程质量保证金）；2、判令中交路桥建设有限公司承担未付工程款利息，利随本清（从2020年1月起按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算）；3、判令遵义绥正高速公路开发有限公司在欠付工程价款范围内支付工程款；4、中交路桥建设有限公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2018年6月11日，绥正高速公路公司向中交公司出具《中标通知书》，确定中交公司为贵州省遵义至绥阳高速公路延伸线交通安全设施施工的中标人。2018年7月，绥正高速公路公司（发包人）与中交公司（承包人）签订《遵义至绥阳高速公路延伸线项目交通安全设施××合同段合同文件》，约定绥正高速公路有限公司将第ＺＳＪＡ标段起贵州省遵义至绥阳高速公路延伸线护栏、标志、标线、防眩等交通安全设施施工（制作与安装）的实施、完工及缺陷修复发包给中交公司。2019年，****公司（乙方）与中交公司（甲方）签订《中交路桥建设有限公司遵义至绥阳高速公路延伸线交通安全设施工程××合同段混凝土护栏工程分包合同》，合同约定：工程名称为遵义至绥阳高速公路延伸线交通安全设施工程××合同段；工程范围为ＫＯ＋000—Ｋ46＋472.886；工程内容为全线范围内的混凝土护栏ＲｒＩ-ＳＡ-Ｅ1、ＲｒＩ-ＳＡ-Ｅ2；承包方式为实现单价承包，不含增值税合同总价为10992007.00元，增值税预计为989281.00元，价税合计11981288.00元，承包价为乙方实施并完成本工程所须的一切税金、费用及隐含风险在内的费用总和；工程质量保证金按累计结算金额的3%计算；本工程无预付款；完工时间为2019年9月30日；分项工程质量合格率为100%；乙方应当在当期结算完成并收到甲方将予以付款的信息（电子邮件或书面通知）的七个工作日内，向甲方提供合规的增值税发票。若乙方未能按时提供合规的增值税发票，每次乙方应承担3万元违约金。乙方所提供的增值税发票，开具方必须与合同签订方一致，甲方收到乙方发票并经验证通过后办理付款事宜，结算付款汇入以乙方名称开立的账户。若因乙方提供的发票不合格或者乙方擅自作废、冲红发票等原因导致超过360天无法抵扣进项税的，甲方有权拒绝付款。合同签订后，****公司开始进场施工，2019年9月29日，遵义绥正高速公路开发有限公司召开遵绥延伸线项目ＫＯ＋000—Ｋ46＋472.886段交工验收会议，形成遵义至绥阳高速公路延伸线项目交工验收会议纪要（绥正高开司专议【2019】17号），会议认为交工资料齐全，施工现场质量合格，达到交工条件，同意通过交工验收。后经中交公司确认，****公司所做工程量总计工程款为9850564.00元，扣除3%的质保金后，中交公司尚欠****公司9555047.08元工程款至今未付。 一审法院认为，****公司与中交公司签订《中交路桥建设有限公司遵义至绥阳高速公路延伸线交通安全设施工程××合同段混凝土护栏工程分包合同》，是双方真实的意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力，双方应按照合同约定全面履行合同义务。合同签订后，****公司按约完成了施工义务，并于2019年9月29日通过交工验收，***高速公路公司至今未向****公司支付工程款，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，中交公司应继续履行付款义务，故对****公司请求中交公司支付工程款9555047.08元的诉讼请求，一审法院予以支持。对****公司请求中交公司支付利息的诉讼请求，双方在合同中未约定利息的计算标准，对应付工程款期限也不明确，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，涉案工程已于2019年9月29日交付，结合****公司的诉讼请求，计算利息的时间为2020年1月1日起至款项付清时止，计算利息的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故对****公司请求中交公司支付利息的诉讼请求，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，绥正高速公路公司应在欠付中交公司工程价款范围内承担付款责任，故对****公司请求绥正高速公路公司在欠付工程价款范围内承担支付工程款的诉讼请求，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、中交路桥建设有限公司支付****建设工程有限公司工程款9555047.08元，限于本判决生效后一个月内付清。二、中交路桥建设有限公司从2020年1月1日起至款项付清时止，以9555047.08元的未付金额为基数，按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算支付****建设工程有限公司利息。三、绥正高速公路开发有限公司在欠付被告中交路桥建设有限公司工程款范围内对上述款项承担付款责任。案件受理费78685元，由中交路桥建设有限公司负担。 本院二审期间，中交公司向本院提交了《中交路桥建设有限公司遵义至绥阳高速公路延伸线交通安全设施工程××合同段混凝土护栏工程分包合同》及附件，拟证明一审认定的单价是业主方与中交公司结算的单价，中交公司与被上诉人的结算应当以分包合同的单价为准。****公司对该证据的三性无异议，但对证明目的不予认可，其认为附件的单价属于不含税的单价，而****公司已向中交公司开具了发票，承担了相应的税费，并且中交公司在一审的询问笔录中已明确表示双方的结算价格是9850564元，扣除保证金3%，尚欠9555047.08元，这是经中交公司的一审代理人明确的。绥正高速公路公司认为该证据与其无关，不发表意见。 本院查明的事实与一审查明的一致。 本院认为，本案二审争议的焦点问题为：1.一审法院对本案是否有管辖权；2.涉案工程款是否进行结算，付款条件是否成就。 关于焦点一。中交公司与****公司签订了《中交路桥建设有限公司遵义至绥阳高速公路延伸线交通安全设施工程××合同段混凝土护栏工程分包合同》（以下简称分包合同），该合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。虽然分包合同第十六条纠纷解决方式中约定了仲裁条款，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”及《中华人民共和国仲裁法》第二十六条“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”之规定，中交公司经一审法院合法传唤，并未出庭参与诉讼，系其对相应诉讼权利的放弃，中交公司未在答辩期间提出管辖异议，也未在首次开庭前对人民法院受理本案提出异议，应视为其放弃仲裁条款，认可人民法院的管辖。至于中交公司认为应根据《最高人民法院关于订有仲裁条款的合同一方当事人不出庭应诉应如何处理的复函》，认定一审法院对本案不具有管辖权，该复函系最高人民法院对个案的处理意见，不具有普遍适用性，故本院不予采信。 关于焦点二。****公司实施的涉案工程已经竣工验收合格并交付，在一审中，中交公司虽未参与一审庭审，但其代理人在一审法院询问笔录中明确认可“原告（****公司）所述签订合同及合同履行情况属实，双方结算的总工程价款9850564.00元属实，扣除3%保证金后，尚欠原告9555047.08元工程款属实”，同时，****公司提供了涉案工程清单支付报表及中间计量单予以佐证，足以认定中交公司欠付****公司9555047.08元工程款的事实。故对中交公司上诉认为涉案工程未经结算，支付条件不成就的理由，本院不予采信。 综上所述，中交路桥建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费78685元，由中交路桥建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　陈　娜 二〇二一年九月二十四日 法官助理　邹　波 书 记 员　金　鑫