白文军、常德市兴隆劳务有限责任公司劳动合同纠纷二审民事判决书

湖南省常德市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)湘07民终1948号

上诉人（原审原告）：***，男，1979年4月24日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区。

委托诉讼代理人：贵丹丹，湖南云济律师事务所执业律师。

委托诉讼代理人：储迟，湖南云济律师事务所执业律师。

被上诉人（原审被告）：常德市兴隆劳务有限责任公司，住所地湖南省常德市鼎城区玉霞街道鼎城社区临沅路（劳动和社会保障局**）。

法定代表人：贺胜富，该公司董事长。

委托诉讼代理人：钟润初，湖南如金律师事务所执业律师。

上诉人***因与被上诉人常德市兴隆劳务有限责任公司（以下简称兴隆公司）劳动合同纠纷一案，不服湖南省常德市鼎城区人民法院（2020）湘0703民初1935号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判支付***的诉讼请求。事实与理由：1、***工作时其班长有很大权力，包括对人员的工作安排及考勤等，因***所在的岗位工作量越来越少，上一任班长就与***商量，让***在家待命，每月仅领取待岗工资，等有工作任务时再来上班。因班长系***的直接管理人，***有理由相信班长有权代表兴隆公司进行这样的安排，故一审判决认为***主动找班长商议要求在家待岗属认定事实错误；2、***在家待命并将每月的基本工资以外的钱都交给班长，对于班长如何分钱及如何找人代班***均不知晓，因此一审判决认定系***找人代班显然错误；3、***可在家待命的主要原因是兴隆公司未形成规范的监督管理制度，管理混乱，兴隆公司以此为由解除劳动合同系将其管理不当的后果强加在劳动者身上，显然不公平。

兴隆公司辩称，1、兴隆公司与湖南中烟工业有限公司签订的是劳务外包合同，不是派遣合同，兴隆公司没有派遣***到其他单位工作，现场一部锅炉班是兴隆公司的内部组织；2、***与兴隆公司的劳动合同约定了工作时间，其工作时间的调整兴隆公司并未授权给班长，班长没有变更合同的权力。***不按合同约定按时上下班，是因为***有其他事情要做，是***自己向班长提出，不是班长安排的；3、***连续7个月每月只上5-7天班，严重违反了兴隆公司的《休假与考勤管理制度》，兴隆公司根据《违纪违规员工处理办法》及相关法律规定并征求了工会意见解除***的劳动合同，符合法律规定。***的上诉请求无事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：判令兴隆公司按照经济补偿标准的二倍支付***违法解除劳动合同的赔偿金16680元。

一审法院认定事实：2017年4月1日，***与兴隆公司建立起实际用工关系，兴隆公司根据工作需要将***安排在湖南中烟常德卷烟厂的锅炉房从事锅炉工岗位工作。2019年4月1日，***与兴隆公司签订《劳动合同书》，合同约定：“一、劳动合同期限……合同期限为一年，于2019年4月1日至2020年3月31日止，合同期满即终止执行。二、工作内容：乙方（***）同意从事甲方（兴隆公司）根据工作需要安排的岗位工作。四、劳动报酬：甲方（兴隆公司）每月以货币形式足额支付乙方（***）工资。八、劳动合同的终止、解除、续订和变更：……2.乙方（***）有下列情形之一，甲方（兴隆公司）可以解除本合同：a、严重违反甲方（兴隆公司）规章制度的；十、其他事项：甲方（兴隆公司）的《常德市兴隆劳务有限责任公司〈管理制度汇编〉二○一二年五月版》作为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力。附《常德市兴隆劳务有限责任公司〈管理制度汇编〉二○一二年五月版》相关条款。《现场管理制度》八、严格员工的出勤管理，不准迟到、早退、中途离岗。……《休假与考勤管理制度》第四条休假程序（一）员工休假时需填写《员工休假审批单》，病、产假需附相关有效证明；按相应的职现权限进行审核。《违纪违规员工处理办法》第六条员工有下列情况之下者予以辞退，解除劳动合同：……（八）连续旷工2天以上或年度累计旷工7天者；…….”。工作期间，***和原锅炉班班长商议，决定***不必每天到锅炉班岗位上班，***每天的工作由锅炉班的其他员工代为完成，***从兴隆公司发给自己的每月工资中拿出1500元交给班长，由班长分给为其代班的员工。但遇工作忙或者兴隆公司领导过来检查工作时，班长可随时通知***来锅炉房上班，在此工作模式下，***平均每月上班6-7天。此工作模式从班长贾华立任职前就一直存在，直到2019年10月底兴隆公司知晓后成立调查小组进行调查，***才正常上班。***找人代班一事只有锅炉班班长及其他代班员工知晓，兴隆公司对此事并不知情。2019年12月3日，兴隆公司征求工会同意后，决定解除与***签订的劳动合同，并于2020年1月7日向***下发了《解除劳动关系的通知》，***认可已收到该通知。***被解除劳动关系前十二个月的月平均工资为2800元。***于2020年4月9日向常德市鼎城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，常德市鼎城区劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月20日作出（2020）鼎劳人仲字46号仲裁裁决书，裁决驳回***要求兴隆公司支付违法解除劳动合同的赔偿金请求。***不服该裁决，于2020年6月5日向法院提起诉讼。

一审法院认为，案件的争议焦点为:兴隆公司是否应按照经济补偿标准的二倍支付***违法解除劳动合同的赔偿金

16680元？根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的”，***找人代班，自己未并每天来公司上班的行为严重违反了双方签订的《劳动合同书》中载明的兴隆公司的规章管理制度，***主张自己不上班是听从了锅炉班班长的工作安排，但***系与兴隆公司之间成立劳动合同关系，兴隆公司的规章管理制度对每个签订劳动合同的员工进行了明确告知，***应履行双方签订的劳动合同约定的义务，***明知找人代班的行为不符合兴隆公司的规章管理制度的规定仍然视而不见，一边拿着兴隆公司每月足额发放的工资一边找人代班工作，自己在外从事其他工作，其行为违背诚实信用原则和兴隆公司的相关规章制度，故兴隆公司解除与***的劳动合同符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会……”兴隆公司单方解除与***的劳动合同已事先将解除理由通知工会，并征得了工会的同意，并在解除劳动合同时向***出具了解除劳动合同的证明材料，故兴隆公司解除与***的劳动合同程序合法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定：“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”中兴隆公司单方解除与***的劳动合同符合法定事由和法定程序，系合法解除劳动合同的行为，故不需向***支付违法解除劳动合同的赔偿金，故对***主张兴隆公司按照经济补偿标准的二倍支付***违法解除劳动合同的赔偿金16680元的诉讼请求不予支持。综上所述，***的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、四十三条、第八十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回***的全部诉讼请求。受理费10元，减半收取5元，由***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。另查明，***从2019年2月至2019年10月每月上班5-7天。

本院认为，本案争议焦点为兴隆公司是否应支付***违法解除劳动合同的经济赔偿金16680元。

《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”2019年4月1日，***与兴隆公司签订《劳动合同书》，该合同第十条约定：“甲方（兴隆公司）的《常德市兴隆劳务有限责任公司〈管理制度汇编〉二○一二年五月版》作为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力。”该合同所附的《管理制度汇编》之一的《违纪违规员工处理办法》第六条规定：“员工有下列情况之一者予以辞退，解除劳动合同：……（八）连续旷工2天以上或年度累计旷工7天者；…….”。***与其班长商议后确定***不必每天到锅炉班岗位上班，其工作由锅炉班的其他员工代为完成，其只领取部分工资，其他工资由班长分给代班的人，但班长在工作忙或者兴隆公司领导检查工作时可随时通知***来上班。***与兴隆公司签订的《劳动合同书》并未约定***的工作可由他人代替，也无证据显示兴隆公司授权班长有权安排***不上班而由他人代替，而班长收取***的1500元则分给代班的人，并无证据显示兴隆公司知晓并默许此种行为的存在，因此***与其班长商议的工作模式属于双方的个人行为，并不能代表兴隆公司。故***上诉认为其有理由相信班长有权代表兴隆公司因而其听从班长的安排不上班未违反公司规章制度的理由不成立，兴隆公司的管理是否混乱与***是否违反公司的规章制度亦无法律上的必然联系。综上，***与其班长协商其不上班由他人代替的行为已违反了兴隆公司的规章制度，其不上班的行为属于旷工。***从2019年2月至2019年10月每月仅上班5-7天，符合兴隆公司《违纪违规员工处理办法》第六条第八项的规定，属于严重违反兴隆公司的规章制度，因此兴隆公司解除***的劳动合同具有法定事由。兴隆公司解除***的劳动合同前征求了工会的意见，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，并于2020年1月7日向***下发了《解除劳动关系的通知》，因此兴隆公司解除***的劳动合同符合法定程序。故***上诉认为兴隆公司解除其劳动合同违法因而请求兴隆公司支付其经济赔偿金16680元无事实及法律依据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审诉讼费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　卜玉苹

审判员　　周立军

审判员　　孙　晖

二〇二〇年十二月三日

法官助理张利

书记员赵丹丹

附本案引用法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。