许杰杰、浙江广茂建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省萧县人民法院

民 事 判 决 书

(2021)皖1322民初6048号

原告：许杰杰(又名许杰)，男，1983年9月30日出生，

汉族，居民，住浙江省东阳市。

委托诉讼代理人：徐莉婷，浙江浙乾律师事务所律师。

被告：浙江广茂建设有限公司，住所地浙江省衢州市常山县天马街道红旗街天马路105-109号，统一社会信用代码91330822727201970Y。

法定代表人：徐长福，职务经理。

委托诉讼代理人：陈雪刚，安徽汇龙律师事务所律师。

被告：安徽乐盛置业有限公司，住所地安徽省萧县龙城世纪大道南侧，统一社会信用代码913413225785108324。

法定代表人：杜华东，职务执行董事。

委托诉讼代理人：王孝伙，安徽汇龙律师事务所律师。

原告许杰杰与被告浙江广茂建设有限公司(简称浙江广茂公司)、安徽乐盛置业有限公司(简称安徽乐盛公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月1日立案受理后，于2020年10月20日作出(2019)皖1322民初6627号民事判决，浙江广茂公司不服该判决提起上诉，安徽省宿州市中级人民法院于2021年7月1日作出(2021)皖13民终1667号民事裁定，撤销原判，发回重审。本院于2021年7月26日重新登记立案，依法另行组成合议庭，于2021年9月24日公开开庭审理了本案。原告许杰杰的委托诉讼代理人徐莉婷，被告浙江广茂公司的委托诉讼代理人陈雪刚，被告安徽乐盛公司的委托诉讼代理人王孝伙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

许杰杰向本院提出诉讼请求为：1、判令两被告共同支付工程款12828751元及相应利息(利息自2016年4月25日起，按照银行同期同档次贷款利率的3倍计算至实际付清款之日止，暂算至起诉之日为8082113元)，并承担诉讼费用；2、判令许杰杰对安徽乐盛公司的坐落于安徽乐盛龙城国际B地块5#、7#、8#、10#、11#、12#楼房在上述款项范围内享有工程价款优先受偿权。事实和理由：2014年2月26日，安徽乐盛公司将安徽乐盛龙城国际B地块5#、7#、8#、18#商住楼工程发包给浙江广茂公司建设，并签订了《建设工程施工合同》、《补充协议》，约定签约合同价为34121930元，许杰杰提供高层每平方米50元、多层每平方米25元作为履约保证金，工程主体结构验收合格退还70%，工程竣工验收合格退还30%；高层框架剪力墙结构工程进度款付款方式为：地下结构至主体六层结构完成支付暂定价的20%，主体12层结构完成支付暂定价的15%，主体结顶并具备验收条件后付暂定价的20%，内墙粉刷全部完成后付暂定价的5%，外墙粉刷全部完成且架体拆除后付暂定价的15%，工程竣工验收合格且完成工程资料移交后付暂定价的10%，结算经审计后一个月内付至审定价的95%，余5%为工程质量保修金，满2年后付4%，满5年后付1%；多层砖混结构工程进度款付款方式为：主体结顶并验收合格后付暂定价的50%，内、外墙粉刷全部完成且架体拆除后付暂定价的15%，工程具备竣工验收条件后付暂定价的10%，工程竣工验收合格且完成工程资料移交后付暂定价的10%，结算经审计后一个月内付至审定价的95%，余5%为工程质量保修金，满2年后付4%，满5年后付1%。双方还约定安徽乐盛公司应付未付工程款超过10天，应按银行同期贷款利率的3倍支付利息。协议签订后，浙江广茂公司又将上述工程项目内部承包给许杰杰，承包形式为风险承包。在施工过程中，双方将发包楼房变更为了5#、7#、8#、10#、11#、12#。上述工程已于2015年6月24日完成竣工验收，经结算工程款为37587278元。期间，被告仅支付了24758527元(已扣除保证金1366500元、彩钢板费14250元、钢筋费30723元、活动房款260000元、招标代理费120000元)，尚欠工程款12828751元。现许杰杰多次催讨及要求浙江广茂公司提起对安徽乐盛公司的诉讼无果，为了维护许杰杰的合法权益，现起诉请求判决支持诉讼请求。

浙江广茂公司辩称，一、根据2014年3月22日公司与许杰杰签订的内部承包施工经济责任合同第五条第1款规

（合同第3页）：本工程乙方将审定后的竣工结算价的1.5%向甲方上缴项目综合管理费（主要包括：公司项目管理成本、经营成本等），项目综合管理费随本工程进度拨款（或开票金额）同步扣除，确保上交后，盈亏由乙方自负。第2款规定：本工程涉及国家规定缴纳的所有税、费均由乙方承担，由甲方负责代扣代缴。其中营业税3.59%，外经证0.3%，材料发票抵扣2%，合计5.89%。税费随本工程进度拨款（或开票金额）同步扣除，确保上交后，盈亏由乙方自负。这两项费用、税费应首先从应付工程款中扣除；二、发包方安徽乐盛公司分42次共计支付浙江广茂公司工程款26902566元，从2014年8月4日至2020年6月已分28次共计支付给许杰杰工程款30612824元（详见浙江广茂公司拨付许杰杰工程款情况表）。浙江广茂公司支付给许杰杰工程款30612824元已超过发包方安徽乐盛公司支付给浙江广茂公司的工程款26902566元，浙江广茂公司已超额垫付给许杰杰工程款；三、工程竣工后，浙江广茂公司多次通知许杰杰提供承建的项目竣工资料及相关结算资料进行结算，但许杰杰未能及时提供，后许杰杰提供了竣工资料，因工程款数额分歧太大，未通过发包方安徽乐盛公司的审核，导致双方之间工程款至今尚未进行审计结算。1、浙江广茂公司与许杰杰签订的内部承包施工经济责任合同规定：本内部承包合同的组成部分：2、建设工程施工合同等。本合同第九项、审计及结算第1款规定：乙方应按《建设工程施工合同》有关条款在工程竣工验收后，及时编制结算，并在《建设工程施工合同》约定的时间内送发包方审核确认。第3款规定：甲乙双方之间的最终内部结算必须同时满足以下4个前提条件：a.工程竣工验收完毕并交付，且已经符合施工合同和国家规范的要求；b.甲方与发包方竣工结算完毕；c.发包方应支付给甲方的工程款已全部到位；d.本项目所有债务均已处理完毕。第4款规定：甲方应在竣工结算造价确定后30天完成对项目的审计，提出书面审计报告，并送一份给乙方。但如因乙方提供的资料不完整等其他影响审计的，则甲方的审计时间可以延长；2、根据《建设工程施工合同》第14条竣工结算14.2约定（合同125页）：发包人完成竣工付款的期限结算经审计后1个月内；3、根据《补充协议》第三条工程款（进度款）支付方式约定：结算经审计后一个月内付至审定价的95%；留5%作为质量保修金，满二年后付4%，满5年后付1%（均不计息）。由于许杰杰未能及时提供承建项目竣工资料及相关结算资料，后来提供的资料未能通过审核，导致涉案工程款至今未能进行结算和审计，致使工程款支付不能；四、由于双方对工程款至今尚未审计结算，何来违约。因此，许杰杰主张的违约金无事实和法律依据；五、许杰杰提供的2017年12月6日结算书，只是其单方面出具的结算金额，许杰杰为实际施工人，与浙江广茂公司签订了内部承包合同，拿着单方面出具的结算金额找浙江广茂公司加盖公章以便与安徽乐盛公司进行结算，加盖公章后，其拿着结算书去安徽乐盛公司进行结算，因工程款金额分歧太大，安徽乐盛公司未能审核通过，此结算书是单方面出具的计算金额，并非是经过许杰杰、浙江广茂公司、安徽乐盛公司三方进行结算审计的结果。

安徽乐盛公司辩称，1、安徽乐盛公司与许杰杰之间没有合同关系，根据合同相对性原理，许杰杰起诉的工程款及工程款的优先受偿权没有事实和法律依据；2、从许杰杰的起诉以及提交证据材料看，许杰杰与浙江广茂公司之间存在内部转包，根据建筑法以及建设工程司法解释的相关规定，转包合同应为无效。许杰杰根据无效合同约定主张利息损失显然无事实和法律依据。安徽乐盛公司已就许杰杰起诉的涉案工程向浙江广茂公司支付工程款30322824元，垫付维修等费用232337元，合计为30555161元，支付的工程款已经超出工程总价款，对于已超出部分，安徽乐盛公司要求许杰杰予以返还，并承担损失；3、许杰杰施工5#楼时存在部分工程未完成，对应工程款为269669元，应从应付工程款的范围内予以扣除。许杰杰扣除的彩钢板费用14250元、钢筋费30723元、活动板房款260000元等费用与本案不是同一法律关系，对上述款项安徽乐盛公司可以另行支付，不同意在本案中予以扣除。许杰杰扣除的土建项目履约保证金1366500元不属于工程款范围，且安徽乐盛公司已向其支付土建项目保证金1079000元。许杰杰扣除招标代理费120000元更无事实和法律依据，安徽乐盛公司也不予以认可；4、许杰杰起诉所涉工程已于2017年9月30日完成竣工验收，而许杰杰提起诉讼时主张建设工程价款优先受偿权，也超过6个月期限，人民法院不应支持。综上，依法驳回许杰杰的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年2月26日，安徽乐盛公司作为发包人将安徽乐盛.龙城国际B地块5#、7#、8#、18#商住楼工程发包给浙江广茂公司建设，并签订了《建设工程施工合同》、《补充协议》，约定签约合同价为34121930元，许杰杰提供高层每平方米50元、多层每平方米25元作为履约保证金，工程主体结构验收合格退还70%，工程竣工验收合格退还30%；高层框架剪力墙结构工程进度款付款方式为：地下结构至主体六层结构完成支付暂定价的20%，主体12层结构完成支付暂定价的15%，主体结顶并具备验收条件后付暂定价的20%，内墙粉刷全部完成后付暂定价的5%，外墙粉刷全部完成且架体拆除后付暂定价的15%，工程竣工验收合格且完成工程资料移交后付暂定价的10%，结算经审计后一个月内付至审定价的95%，余5%为工程质量保修金，满2年后付4%，满5年后付1%；多层砖混结构工程进度款付款方式为：主体结顶并验收合格后付暂定价的50%，内、外墙粉刷全部完成且架体拆除后付暂定价的15%，工程具备竣工验收条件后付暂定价的10%，工程竣工验收合格且完成工程资料移交后付暂定价的10%，结算经审计后一个月内付至审定价的95%，余5%为工程质量保修金，满2年后付4%，满5年后付1%。双方还约定安徽乐盛公司应付未付工程款超过10天，应按银行同期贷款利率的3倍支付利息。2014年3月22日，浙江广茂公司(甲方)与许杰杰(乙方)签订《浙江广茂公司内部承包施工经济责任合同》，浙江广茂公司将上述工程项目内部承包给许杰杰。2014年8月26日，安徽乐盛公司与浙江广茂公司在工商行政管理部门萧县市场监督管理局及建设行政主管部门萧县住房和城乡建设局备案《建设工程施工合同》为：乐盛.龙城国际B地块5#、7#、8#、10#、11#、12#、13#、15#楼工程，签约合同价31043888元。2014年4月2日，浙江广茂公司交保证金1366500元，已支付浙江广茂公司1079000元。合同签订后，许杰杰组织人员施工。在施工过程中，双方将发包楼房变更为了5#、7#、8#、10#、11#、12#施工。2016年4月25日，双方组织相关人员对工程进行验收，其中：5#工程规模12531.76平方米，工程造价1629万元；7#工程规模2701.4平方米，工程造价324.1万元；8#工程规模2701.4平方米，工程造价324.1万元；10#工程规模2699.53平方米，工程造价324.1万元；11#工程规模2699.53平方米，工程造价323.9万元；12#工程规模2701.4平方米，工程造价324.1万元。以上合计工程造价3249.3万元。2017年3月24日，安徽乐盛公司(甲方)与浙江广茂公司(乙方)在萧县建筑市场管理办公室和萧县劳动保障监察综合执法大队的见证下达成《结算协议》约定：一、乙方在本协议签订后，五天内提供完整的工程资料……由甲方签收，便于甲方备案。二、甲方收到乙方完整的工程资料后，确认无误，于7日内向萧县劳动监察部门的账户打款160万元，由乙方向甲方借款作为民工工资的保证金。三、甲方在收到完整的工程资料后，甲方技术组织审计工作，甲乙双方共同配合，在90日内完成工程最终决算审计。并就工程尾款扣除工程质量保修金后，按约定15天支付给乙方。四、结算审计过程中，甲乙双方如存在意见分歧，应本着实事求是的态度协商解决，协商不成合同约定解决。在约定90天内尽量提前，需甲乙双方认可达成审计定案。……2017年12月6日，浙江广茂公司提供安徽乐盛.龙城国际B地块5#、7#、8#、10#、11#、12#商住楼工程《结算书》，包含5#、7#、8#、10#、11#、12#楼、附属车库及景观配套等，工程造价为37587278元。本次费用不含5#干挂花岗岩费用。2018年9月4日，浙江兴业建设项目管理有限公司衢州分公司对安徽乐盛龙城国际B地块5#、7#、8#、10#、11#、12#商住楼工程进行结算审核：送审金额411124964元、室外配套造价466511元，审定金额28923876元、室外配套造价466511元，核减12201088元。施工工程中，安徽乐盛公司分别向浙江广茂公司支付工程款22919066元，支付许杰杰及确认的人员2528758元，通过萧县劳动保障监察大队等部门协调，安徽乐盛公司向萧县劳动保障监察大队农民工工资支付临时账户等支付500万元，用予保障支付农民工工资，合计30447824元。支付工程维修费用232337元，5#扫尾工程支付269669元。期间，许杰杰与安徽乐盛公司签订《买卖合同》，许杰杰同意将西内环路西侧的办公区、生活区临时设施卖给安徽乐盛公司，转让合同价260000元，另有彩钢板费14250元、钢筋费30723元，合计304973元，没有支付给许杰杰。许杰杰认可安徽乐盛公司与浙江广茂公司支付工程款26647523元。浙江广茂公司认可安徽乐盛公司支付工程款26902566元，支付许杰杰30612824元。许杰杰与浙江广茂公司均未提交相关证据证明，也没有得到对方的认可。为此，许杰杰起诉来院，要求判决支持诉讼请求。

本院认为，安徽乐盛公司将涉案工程发包给浙江广茂公司，浙江广茂公司又将涉案工程发包给许杰杰。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。因此，浙江广茂公司与许杰杰签订的分包合同为无效合同。该解释第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。许杰杰将承包方浙江广茂公司承建的5#、7#、8#、10#、11#、12#进行施工，且经发包方验收合格，且已使用，浙江广茂公司应该按照合同的约定支付工程款。对工程款的给付，原被告双方各执一词，双方均没有对涉案工程进行评估鉴定，应按双方验收的工程价格计算。上述6栋楼的工程总价款为3249.3万元，许杰杰认可已收取工程款26647523元，浙江广茂公司认为已支付许杰杰30612824元，未提交有效证据证明，应该扣除5#扫尾工程款269669元及代付维修费232337元后，予以支付，即支付5343471元（32493000元-26647523元-269696元-232337元）。对变更的工程价款，因没有评估鉴定，无法计算，本案不予处理。其次，该工程款由谁来承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。因此，该款应该由转包人浙江广茂公司承担，安徽乐盛公司在欠付工程款1543170元（32493000元-30949830元）范围内承担责任。许杰杰要求安徽乐盛公司支付简易房260000元、彩钢板费14250元、钢筋费30723元，合计304973元，可以凭相关手续到安徽乐盛公司领取，或者其他方式解决，本案不予处理。工程保证金系浙江广茂公司向安徽乐盛公司缴纳，许杰杰要求扣除保证金不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”。许杰杰要求支付利息的主张，不予支持。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。根据上述规定，工程价款优先受偿权请求权的主体为“承包人”，即工程承包人可以基于法律规定或者合同约定，直接请求对工程价款行使优先受偿权。并未规定实际施工人可以主张建设工程价款优先受偿权。因此，许杰杰要求优先受偿的请求缺乏法律依据，其主张本院不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条、第二十六条的规定，判决如下：

一、被告浙江广茂建设有限公司应于判决生效后十日内给付原告许杰杰工程款5343471元；

二、被告安徽乐盛置业有限公司在欠付工程款1543170元的范围内对浙江广茂建设有限公司承担连带责任；

三、驳回原告许杰杰其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规

定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费146354元，由原告许杰杰负担108956元，被告浙江广茂建设有限公司负担37398元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日之内，

向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上

诉于安徽省宿州市中级人民法院。

审　判　长　　吴长礼

人民陪审员　　杨秀林

人民陪审员　　张晓玲

二〇二一年十二月二十九日

法官　助理　　吴　愿

书　记　员　　李　茜