许杰杰与浙江广茂建设有限公司、安徽乐盛置业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省萧县人民法院

民 事 判 决 书

(2019)皖1322民初6627号

原告：许杰杰（又名许杰），男，1983年9月30日出生，汉族，住浙江省东阳市。

委托诉讼代理人：严军令，浙江国翔律师事务所律师。

被告：浙江广茂建设有限公司，住所地浙江省衢州市常山县天马街道红旗街天马路**。

法定代表人：徐长福，职务，经理。

委托诉讼代理人：陈雪刚，安徽汇龙律师事务所律师。

被告：安徽乐盛置业有限公司，住所地安徽，住所地安徽省萧县龙城世纪大道南侧>

法定代表人：杜华东，职务，执行董事。

委托诉讼代理人：王孝伙，安徽汇龙律师事务所律师。

原告许杰杰与被告浙江广茂建设有限公司、安徽乐盛置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月1日立案受理后，依法适用普通程序，并于2020年6月24日公开开庭进行了审理，原告许杰杰的委托诉讼代理人严军令，被告浙江广茂建设有限公司的委托诉讼代理人陈雪刚，被告安徽乐盛置业有限公司的委托诉讼代理人王孝伙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

许杰杰向本院提出诉讼请求为：1、判令两被告共同向原告支付工程款12828751元及利息(利息自2016年4月25日起按中国人民银行同期同档次贷款利率的3倍计算至实际履行之日止)，暂算至起诉之日为8082113元；2、判令原告对被告安徽乐盛置业有限公司坐落于安徽乐盛龙城国际B地块5#、7#、8#、10#、11#、12#楼房在上述款项范围内享有建设工程价款优先受偿权；3、判令本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年2月26日，安徽乐盛置业有限公司将安徽乐盛龙城国际B地块5#、7#、8#、18#商住楼工程发包给浙江广茂建设有限公司建设，并签订了《建设工程施工合同》、《补充协议》，双方约定签约合同价为34121930元，原告提供高层50元每平方米、多层25元每平方米作为履约保证金，工程主体结构验收合格退还70%，工程竣工验收合格退还30%，高层框架剪力墙结构工程进度款付款方式为：地下结构至：地下结构至主体**结构完成支付暂定价的20%结构完成支付暂定价的15%，主体结顶并具备验收条件后付暂定价的20%，内墙粉刷全部完成后付暂定价的5%，外墙粉刷全部完成且架体拆除后付暂定价的15%；工程竣工验收合格且完成工程资料移交后付暂定价的10%；结算经审计后一个月内付至审定价的95%，余5%为工程质量保修金，满2年后付4%，满5年后付1%。多层砖混结构工程进度款付款方式为：主体结顶并验收合格后付暂定价的50%；内、外墙粉刷全部完成且架体拆除后付暂定价的15%；工程具备竣工验收条件后付暂定价的10%；工程竣工验收合格且完成工程资料移交后付暂定价的10%；结算经审计后一个月内付至审定价的95%，余5%为工程质量保修金，满2年后付4%，满5年后付1%。双方还约定安徽乐盛置业有限公司应付未付工程款超过10天，应按银行同期贷款利率的3倍支付利息。协议签订后，浙江广茂建设有限公司又将上述工程项目内部承包给原告，承包形式为风险承包。在施工过程中，双方将发包楼房变更为了5#、7#、8#、10#、11#、12#。上述工程已于2015年6月24日完成竣工验收，经结算工程款为37587278元。期间，被告仅向原告支付了24758527元(已扣除保证金1366500元、彩钢板费14250元、钢筋费30723元、活动房款260000元、招标代理费120000元)，尚欠工程款12828751元。现原告多次催讨及要求浙江广茂建设有限公司提起对安徽乐盛置业有限公司的诉讼无果，为了维护原告的合法权益，特依法提起诉讼，望判如诉请。

许杰杰针对其诉讼请求和理由提交证据及浙江广茂建设有限公司、安徽乐盛置业有限公司发表质证意见为：1、施工合同、补充协议、内部承包合同复印件各一份，证明浙江广茂建设有限公司向安徽乐盛置业有限公司承接案涉工程后，内部承包给原告施工及叁方关于保证金、工程款支付问题、违约金等的约定。安徽乐盛置业有限公司的委托诉讼代理人对三份合同的真实性没有异议，但对证明目的有异议，认为三份合同能够证实安徽乐盛置业有限公司将涉案的工程依法承包给浙江广茂建设有限公司进行施工，根据合同相对性原理，浙江广茂建设有限公司依据该合同向安徽乐盛置业有限公司主张工程款，原告无权依据该合同向安徽乐盛置业有限公司主张权利，而且合同约定，双方结算要经过审计。浙江广茂建设有限公司与原告之间存在内部转包，该转包行为，根据相关法律解释，应当是无效合同，所以，原告无权依据针对浙江广茂建设有限公司与安徽乐盛置业有限公司之间的合同主张工程款以及违约金等。浙江广茂建设有限公司的委托诉讼代理人对三份证据的真实性没有异议，从内部承包合同可以看出，浙江广茂建设有限公司与许杰杰是内部承包关系，而且合同约定甲乙双方最终结算必须满足四个条件，详见合同第三款，而且根据建设施工合同，发包人进行结算，是通过审计后一个月内，由于许杰杰是实际施工人，浙江广茂建设有限公司加盖公章后，许杰杰才能与发包方安徽乐盛置业有限公司进行结算审计，加盖公章并不是对许杰杰单方面计算金额的确认，最终结算审计要通过许杰杰、浙江广茂建设有限公司、安徽乐盛置业有限公司三方确认；2、收据复印件一份，证明原告通过浙江广茂建设有限公司向安徽乐盛置业有限公司缴纳保证金的事实。安徽乐盛置业有限公司的委托诉讼代理人对该组证据真实性没有异议，但对证明目的有异议，认为这个收据是由安徽乐盛置业有限公司向浙江广茂建设有限公司出具的，该款也是浙江广茂建设有限公司进行支付是项目土建履约保证金。浙江广茂建设有限公司的委托诉讼代理人对该组证据真实性没有异议；3、工程竣工验收报告复印件一份，（原件在东阳人民法院（2018）浙0783民初4707号案件当中），证明案涉工程已完成竣工验收的事实。安徽乐盛置业有限公司的委托诉讼代理人对该组证据真实性不予认可，认为原告提供的只是部分工程的竣工验收报告，不是一个完整的，被告同时也举了这份证据，对于原告的证明目的也不认可，该项目的实际完成竣工备案的日期是2017年9月30日。浙江广茂建设有限公司的委托诉讼代理人同安徽乐盛置业有限公司委托诉讼代理人的质证意见；4、审批单、买卖合同、收条复印件一份，证明安徽乐盛置业有限公司应向原告支付彩钢板费、钢筋费、活动板房款的事实。安徽乐盛置业有限公司的委托诉讼代理人对该组证据的真实性没有异议，但是对证明目的有异议，认为该举证据说明原告与安徽乐盛置业有限公司之间存在彩钢板、钢筋、活动板房的买卖合同关系，公司的现场负责人也向原告出具了收到材料的收条，以及公司出具的买卖合同货款资金支付审批单，该项费用与本案不是同一法律关系，不应在本案中予以解决，安徽乐盛置业有限公司也不同意在应付工程款中一并计算，也不同意原告单方面扣除，原告可以根据资金审批单直接到安徽乐盛置业有限公司领取该货款。浙江广茂建设有限公司的委托诉讼代理人对该组证据真实性无异议，该证据为实际施工人许杰杰与安徽乐盛置业有限公司发生的业务往来，具体应由双方结算确认；5、结算协议复印件一份，证明案涉工程项目楼房变更及双方就工程结算达成协议的事实。安徽乐盛置业有限公司的委托诉讼代理人对该组证据真实性没有异议，但是对证明目的不认可，认为该结算协议还附有其他内容，被告也举出相应的证据，该协议能够证明浙江广茂建设有限公司以及许杰杰是造成竣工资料迟延交付的责任主体，也是造成工程迟延竣工审计的责任主体，该协议是在住建局和人社局协助下达成的，因为在协议达成前，住建局就该问题向浙江广茂建设有限公司发函通报提交竣工备案资料。另外，该协议并未对发包工程范围进行变更，因为安徽乐盛置业有限公司与浙江广茂建设有限公司签署的备案合同是包括这些栋楼。浙江广茂建设有限公司的委托诉讼代理人对该组证据真实性无异议，但是对证明目的有异议，认为没有具体工程款数额，结算协议并非是三方进行最终结算的工程款数额；6、结算书复印件一份，证明案涉工程项目工程款的金额。安徽乐盛置业有限公司的委托诉讼代理人对该组证据真实性不予认可，该结算并不是双方按照合同约定进行的审计结算，不能作为涉案工程款的计算依据，根据双方约定浙江广茂建设有限公司提供该结算书进行委托审计，审计后的工程款才能作为支付的依据，而且该结算书记载结算费用并不包含5号楼花岗岩石费用，也证明原告认可5号楼，原告并未施工完成，也佐证被告提供的原告签字认可的5号楼未施工完成的相关事实。浙江广茂建设有限公司的委托诉讼代理人认为系原告方单方制作，公司加盖公章是因为原告为实际施工人便于与发包方安徽乐盛置业有限公司进行结算，并非是对该结算书的认可，最终的结算要以三方进行结算的最终审计结果为准。

被告浙江广茂建设有限公司辩称，一、根据2014年3月22日公司与许杰杰签订的内部承包施工经济责任合同第五条第1款规定（合同第3页）：本工程乙方将审定后的竣工结算价的1.5%向甲方上缴项目综合管理费（主要包括：公司项目管理成本、经营成本等），项目综合管理费随本工程进度拨款（或开票金额）同步扣除，确保上交后，盈亏由乙方自负。第2款规定：本工程涉及国家规定缴纳的所有税、费均有乙方承担。由甲方负责代扣代缴。其中营业税3.59%，外经证0.3%，材料发票抵扣2%，合计5.89%。税费随本工程进度拨款（或开票金额）同步扣除，确保上交后，盈亏由乙方自负。这两项费用、税费应首先从应付工程款中扣除；二、发包方安徽乐盛置业有限公司分42次共计支付浙江广茂建设有限公司工程款26902566元，从2014年8月4日至2020年6月，已分28次共计支付给许杰杰工程款30612824元（详见广茂公司拨付许杰杰工程款情况表）。浙江广茂建设有限公司支付给许杰杰30612824元工程款已超过发包方安徽乐盛置业有限公司支付给浙江广茂建设有限公司的工程款26902566元，浙江广茂建设有限公司已超额垫付给许杰杰工程款；三、工程竣工后，浙江广茂建设有限公司多次通知许杰杰提供承建的项目竣工资料及相关结算资料进行结算，但许杰杰未能及时提供，后许杰杰提供了竣工资料，因工程款数额分歧太大，未通过发包方安徽乐盛置业有限公司的审核，导致原、被告之间工程款至今尚未进行审计结算。1、浙江广茂建设有限公司与许杰杰签订的内部承包施工经济责任合同规定：本内部承包合同的组成部分：2、建设工程施工合同等。本合同第九项、审计及结算第1款规定：乙方应按《建设工程施工合同》有关条款在工程竣工验收后，及时编制结算，并在《建设工程施工合同》约定的时间内送发包方审核确认。第3款规定：甲乙双方之间的最终内部结算必须同时满足以下4个前提条件：a.工程竣工验收完毕并交付，且已经符合施工合同和国家规范的要求；b.甲方与发包方竣工结算完毕；c.发包方应支付给甲方的工程款已全部到位；d.本项目所有债务均已处理完毕。第4款规定：甲方应在竣工结算造价确定后30天完成对项目的审计，提出书面审计报告，并送一份给乙方。但如因乙方提供的资料不完整等其他影响审计的，则甲方的审计时间可以延长；2、根据《建设工程施工合同》第14条竣工结算14.2约定（合同125页）：发包人完成竣工付款的期限结算经审计后1个月内；3、根据《补充协议》第三条工程款（进度款）支付方式约定：结算经审计后一个月内付至审定价的95%；留5%作为质量保修金，满二年后付4%，满5年后付1%（均不计息）。然而，由于许杰杰未能及时提供承建项目竣工资料及相关结算资料，后来提供的资料未能通过审核，导致该涉案工程款至今未能进行结算和审计，致使工程款支付不能；四、由于原、被告之间的工程款至今尚未审计结算，何来违约。因此，原告主张的违约金无事实和法律依据；五、原告所提供2017年12月6日的结算书，只是原告单方面出具的结算金额，原告许杰杰为实际施工人，与浙江广茂建设有限公司签订了内部承包合同，原告拿着单方面出具的结算金额找浙江广茂建设有限公司加盖公章以便与发包方安徽乐盛置业有限公司进行结算，公司加盖公章后，原告拿着结算书去发包方安徽乐盛置业有限公司进行结算，因工程款金额分歧太大，安徽乐盛置业有限公司未能审核通过，此结算书是原告单方面出具的计算金额，并非是经过许杰杰、浙江广茂建设有限公司、安徽乐盛置业有限公司三方进行结算审计的结果。诉讼费浙江广茂建设有限公司不承担。

浙江广茂建设有限公司的委托诉讼代理人就其抗辩及陈述提交证据，许杰杰及安徽乐盛置业有限公司的委托诉讼代理人发表质证意见为：1、安徽乐盛置业有限公司工程款收入情况表原件一份，证明发包方安徽乐盛置业有限公司共计42次支付承包方浙江广茂建设有限公司工程款26902566元；2、浙江广茂建设有限公司拨付许杰杰工程款情况表原件一份，证明承包人浙江广茂建设有限公司已向实际承包人许杰杰分28次共计支付30612824元；3、情况说明一份，证明工程竣工后，浙江广茂建设有限公司多次发函给许杰杰，要求其提供建设项目竣工资料及相关结算资料。许杰杰的委托诉讼代理人对三份证据均不认可，认为均是单方制作，工程款收入情况表自行单方制作的，认可的是收到的款项，详见清单，至于安徽乐盛置业有限公司付给浙江广茂建设有限公司的款项不清楚。安徽乐盛置业有限公司的委托诉讼代理人对第一组证据不认可，认为已向浙江广茂建设有限公司支付27794066元，其中包括转账支付的22794066元，以及支付至劳动局代发浙江广茂建设有限公司支付的工人工资款500万元。两公司统计结果相差891500元，其中有两笔是支付至浙江广茂建设有限公司账户，另外两笔是由浙江广茂建设有限公司盖章确认的款项，具体有表格提交法庭；对第二份证据不发表意见；对第三份证据，也说明安徽乐盛置业有限公司就浙江广茂建设有限公司及原告迟延提交竣工备案资料以及要求其履行维修义务等邮寄或发送了大量的函件，浙江广茂建设有限公司也向许杰杰予以转交，该情况说明与安徽乐盛置业有限公司所举证据也是一致的。

被告安徽乐盛置业有限公司辩称，1、安徽乐盛置业有限公司与许杰杰之间没有合同关系，根据合同相对性原理，公司对于许杰杰起诉的工程款及工程款的优先受偿权没有事实和法律依据；2、从原告的起诉以及提交证据材料看，许杰杰与浙江广茂建设有限公司之间存在内部转包，根据建筑法以及最高院关于审理建设工程施工合同纠纷的司法解释的相关规定，其双方之间的合同关系应为无效。许杰杰根据无效合同的约定主张利息损失显然无事实和法律依据。安徽乐盛置业有限公司已就许杰杰起诉的涉案工程，向浙江广茂建设有限公司支付工程款30322824元，垫付维修等费用232337元，合计30555161元，支付的工程款已经超出工程的总价款，对于已超出的部分，公司要求原告予以返还，并承担损失；3、许杰杰施工5#楼时存在部分工程未完成施工，该部分工程量对应的工程款为269669元，应从应付的工程款的范围内予以扣除。许杰杰扣除的彩钢板费用14250元、钢筋费30723元、活动板房款260000元等费用与本案不是同一法律关系，对上述款项安徽乐盛置业有限公司可以另行支付，不同意在本案中予以扣除。许杰杰扣除的1366500元土建项目履约保证金已不属于工程款范围，且安徽乐盛置业有限公司已向其支付1079000元的土建项目保证金。许杰杰扣除120000元招标代理费更无事实和法律依据，安徽乐盛置业有限公司也不予以认可；4、许杰杰起诉所涉工程已于2017年9月30日完成竣工验收，而许杰杰提起诉讼时主张建设工程价款优先受偿权，也超过6个月的期限。该主张人民法院不应支持。综上，安徽乐盛置业有限公司请求人民法院在查明事实的基础上，依法驳回原告的诉讼请求。

安徽乐盛置业有限公司就其抗辩及陈述提交证据，许杰杰及浙江广茂建设有限公司的委托诉讼代理人发表质证意见为：1、《建设工程施工合同》备案合同一份，证明两被告就乐盛龙城国际B地块5#、7#、8#、10#、11#、12#、13#、15#楼工程签订了《建设工程施工合同》并进行备案，也证明原告起诉涉案的工程，是由安徽乐盛置业有限公司承包给浙江广茂建设有限公司，安徽乐盛置业有限公司与原告之间没有合同关系，两被告签订的合同的代表人也没有许杰杰参与。安徽乐盛·龙城国际5#、7#、8#、10#、11#、12#工程竣工验报告各一份。这份证据想说明安徽乐盛置业有限公司将包括涉案6栋楼在内的建设工程依法承包给了浙江广茂建设有限公司，并且将合同进行备案，而原告提供的5#、7#、8#、18#四栋楼的建设工程合同也是真实的，原告施工的第10#、11#、12#楼并不是与安徽乐盛置业有限公司存在建设工程施工合同关系，安徽乐盛置业有限公司已经将涉案包括6栋楼承包给了浙江广茂建设有限公司。许杰杰的委托诉讼代理人对合同的三性均有异议，认为许杰杰与浙江广茂建设有限公司签订内部承包合同，合同是许杰杰提供的，并不是这份证据。浙江广茂建设有限公司的委托诉讼代理人对该组证据不发表意见；2、证明原告起诉的涉案建设工程上述6栋楼的竣工验收备案的日期是2017年9月30日，6栋楼的总建筑面积为26035.02㎡，其中高层框架剪力墙结构为5#建筑面积为12531.76，多层砖混结构为7#、8#、10#、11#、12#总建筑面积为13503.26㎡，其中5#部分工程原告未施工完成。按照合同约定的暂定价计算工程款，安徽乐盛置业有限公司也已经超额支付。许杰杰的委托诉讼代理人认为该证据与许杰杰提供的证据是相差的。报告中的竣工日期也是很明确的，5号楼被告认为原告未施工完成，只是一些清扫工作未完成。浙江广茂建设有限公司的委托诉讼代理人认为许杰杰为实际施工人，竣工结算工程款应由许杰杰与安徽乐盛置业有限公司双方进行结算；3、安徽乐盛置业有限公司向浙江广茂建设有限公司（许杰杰项目部）支付工程款明细一份及支付凭证62组，证明自2014年8月14日至2019年7月29日，安徽乐盛置业有限公司向浙江广茂建设有限公司、许杰杰支付工程款30555161元，已超额支付工程款，对超出部分要求返还，并赔偿损失。安徽乐盛置业有限公司支付工程款30322824元（其中支付至浙江广茂建设有限公司或经公司确认的款项为27794066元，许杰杰确认的款项为2528758元），代浙江广茂建设有限公司、许杰杰支付的维修费、因工程质量责任产生的维修损失等共计232337元。许杰杰的委托诉讼代理人认为只认可许杰杰签字确认过的或者是由他人收取的，其他款项三性均有异议，认可的金额详见提供的清单。浙江广茂建设有限公司的委托诉讼代理人只认可26902566元，具体相差部分金额要与安徽乐盛置业有限公司最终结算；4、5#楼竣工扫尾阶段施工处理函、5#未完成项目工作责任分配及施工安排、工程款支付审批表、结算费用计算表、工程认质认价审批单，材料价格审定表各一份，证明2016年7月28日，安徽乐盛置业有限公司向浙江广茂建设有限公司发函并经许杰杰确认5#楼未完零星工程，由安徽乐盛置业有限公司接管工程量，该部分工程量在浙江广茂建设有限公司合同工程量中扣除，其中未完成的工程量的价款为269669元，该款应当在应付工程款中予以扣除，许杰杰也签字认可。该组证据也与原告提供的结算书中记载的5号楼未完成施工相一致，原告并未对5号楼全部施工完成。许杰杰的委托诉讼代理人对证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，认为对扫尾工作，只是清扫工作没有完成，许杰杰特别在上面强调了，确认要由他本人签字确认的清单为准，后面没有许杰杰签字不予认可。浙江广茂建设有限公司的委托诉讼代理人认为许杰杰为实际施工人，具体以许杰杰与安徽乐盛置业有限公司双方结算为准；5、银行凭证6份，证明收到浙江广茂建设有限公司1366500元土建项目保证金后，已退还土建项目保证金1079000元，尚欠土建项目的保证金287500元，且该款与安徽乐盛置业有限公司向浙江广茂建设有限公司支付的工程款不存在重复计算，两者费用不相关。许杰杰的委托诉讼代理人认为保证金实际是由许杰杰支付的，该款项有没有退还是否包括在许杰杰认可的金额里，核实后向法庭提交。浙江广茂建设有限公司的委托诉讼代理人认为具体金额以三方结算为准；6、自2016年10月28日至2017年12月13日，安徽乐盛置业有限公司与浙江广茂建设有限公司的往来函件，包括萧县住房和城乡建设局关于督促办理结算的通知一份、结算协议一份、资料移交清单一份，证明自2016年10月28日安徽乐盛置业有限公司就开始催告浙江广茂建设有限公司提交竣工资料。2017年1月26日，萧县住房和城乡建设局向浙江广茂建设有限公司送达关于督促办理结算的通知，要求许杰杰及浙江广茂建设有限公司提供涉案建设工程完整的结算资料。在萧县建筑市场管理办公室、萧县劳动保障监察综合执法大队见证下，原被告双方签署结算协议，约定浙江广茂建设有限公司及许杰杰签订协议5日内提供完整的工程资料，在萧县工程质量安全监督站进行工程验收和备案。另，浙江广茂建设有限公司以借款的方式由安徽乐盛置业有限公司打款160万元至萧县劳动监察部门，作为民工工资的保证金。2017年4月5日，双方办理资料移交，4月15日前向安徽乐盛置业有限公司移交整套竣工资料一份。也证明直到2017年4月5日，浙江广茂建设有限公司或许杰杰一直未向安徽乐盛置业有限公司提交完整的竣工结算资料，造成工程迟延结算的原因在浙江广茂建设有限公司或原告。直到2017年12月13日安徽乐盛置业有限公司发函前，浙江广茂建设有限公司与许杰杰均没有配合结算审计。许杰杰的委托诉讼代理人对第一个函认为刚看到，具体问过当事人再进行质证，许杰杰提到建设单位资金没有到位，所以他才没有能够配合好。还有，建设单位在当时签证、设计变更认质认价单签认到位，所以从这个函本身来看，被告没有按合同履行义务。第二、三、四个函都是两被告之间发函，对真实性不能确认也不予认可。在第五个函中，安徽乐盛置业有限公司向劳动局反映情况是单方制作的，不知道是否真的反映过。关于督促办理结算的通知以及协议，这个加盖了住建局公章，这个函是依据安徽乐盛置业有限公司单方请求作出的函，许杰杰不是收到函的当事人，具体也要讯问当事人之后进行质证。对结算协议真实性没有异议，对证明目的有异议，认为这个结算协议主要是要求双方进行结算，因为被告方迟迟不予结算才会发生那么多争议，在合同当中明确写明了7天内打160万元，90天完成最终的结算审计，两被告签字加盖了公章，但是，两被告未在规定时间完成审计。资料移交清单，也要向当事人核实，从清单本身来看，是被告方已经接收到了结算协议当中要求施工方提交的资料，也就是说原告或者浙江广茂建设有限公司已经完成了交付资料的义务，函是两被告之间的发函，与原告无关。浙江广茂建设有限公司的委托诉讼代理人对证据无异议，认为上述函件，因许杰杰本人不能到现场接收函件，公司经办人员每次都以拍摄函件图片的方式，qq或者微信及时传送给许杰杰；7、浙江兴业建设项目管理有限公司衢州分公司工程造价咨询报告一份、浙江兴业建设项目管理有限公司衢州分公司的情况说明一份、土建与安装审核情况说明一份、浙江兴业建设项目管理有限公司衢州分公司工作人员与原告的工程负责人蒋工的qq聊天记录一份、浙江兴业建设项目管理有限公司衢州分公司工作人员向许杰杰的工程负责人蒋工收到资料的收条一份，证明安徽乐盛置业有限公司收到竣工结算材料后，及时将竣工结算材料递交给工程造价咨询公司（浙江兴业建设项目管理有限公司衢州分公司），在工程造价审核期间，浙江广茂建设有限公司、许杰杰及其工作人员一直拖延拒不配合，造成工程造价咨询报告直到2018年9月2日才作出，对许杰杰施工的工程价款经审核工程总价款29390387元。安徽乐盛置业有限公司已超额支付了工程款。许杰杰的委托诉讼代理人对账单认为是甲方代表签字，施工方代表没有签字，审核安装说明，原告方没有签过字，收条、微信记录都没有原告方签字，对三性均有异议，不能达到被告的证明目的。关于报告不认可，根本不会同意管理有限公司进行审计，因为这个审计公司的老板就是安徽乐盛置业有限公司董事长的亲外甥，也没有经过原告方的同意，而且原告方的结算书是加盖公章且已经在2017年年底就已经给安徽乐盛置业有限公司，安徽乐盛置业有限公司没有提出异议，视为接受了，另外就不进行审计，咨询报告书我方不予认可。浙江广茂建设有限公司的委托诉讼代理人认为许杰杰为实际施工人，工程款应许杰杰与安徽乐盛置业有限公司双方共同结算审计；8、安徽乐盛置业有限公司与浙江广茂建设有限公司就8#602、5#外墙真石漆脱落、11#104室储藏室渗水事宜等往来函件及其他施工工程因维修产生费用函告材料、及代为维修的维修材料和现场图片，证明浙江广茂建设有限公司施工的上述工程，存在施工工程质量问题，安徽乐盛置业有限公司经函件要求其履行维修责任，但仅通过函件推脱，未实际履行维修责任，安徽乐盛置业有限公司代为承担的维修费用等损失，应由浙江广茂建设有限公司或原告承担。该组证据也与第三组证据中安徽乐盛置业有限公司代为支付的维修费用均一致，产生的维修费用等损失均是客观的。该部分费用应从应付的工程款中予以扣除。许杰杰的委托诉讼代理人认为这个证据是当庭看到，具体讯问当事人再发表质证意见，能够看出是两被告之间的往来函件，对三性均有异议。浙江广茂建设有限公司的委托诉讼代理人对该证据不发表质证意见。

本案经审理认定事实如下：2014年2月26日，安徽乐盛置业有限公司作为发包人将安徽乐盛.龙城国际B地块5#、7#、8#、18#商住楼工程发包给浙江广茂建设有限公司建设，并签订了《建设工程施工合同》、《补充协议》，双方约定签约合同价为34121930元。竣工结算审核：发包人完成竣工付款的期限为结算经审计后一个月内。原告提供高层50元每平方米、多层25元每平方米作为履约保证金，工程主体结构验收合格退还70%，工程竣工验收合格退还30%，高层框架剪力墙结构工程进度款付款方式为：地下结构至：地下结构至主体**结构完成支付暂定价的20%结构完成支付暂定价的15%，主体结顶并具备验收条件后付暂定价的20%，内墙粉刷全部完成后付暂定价的5%，外墙粉刷全部完成且架体拆除后付暂定价的15%；工程竣工验收合格且完成工程资料移交后付暂定价的10%；结算经审计后一个月内付至审定价的95%，余5%为工程质量保修金，满2年后付4%，满5年后付1%。多层砖混结构工程进度款付款方式为：主体结顶并验收合格后付暂定价的50%；内、外墙粉刷全部完成且架体拆除后付暂定价的15%；工程具备竣工验收条件后付暂定价的10%；工程竣工验收合格且完成工程资料移交后付暂定价的10%；结算经审计后一个月内付至审定价的95%，余5%为工程质量保修金，满2年后付4%，满5年后付1%。2014年3月22日，浙江广茂建设有限公司作为甲方与许杰杰作为乙方签订《浙江广茂建设有限公司内部承包施工经济责任合同》，浙江广茂建设有限公司将上述工程项目内部承包给许杰杰。2014年8月26日，安徽乐盛置业有限公司与浙江广茂建设有限公司在工商行政管理部门萧县市场监督管理局及建设行政主管部门萧县住房和城乡建设局备案《建设工程施工合同》为：乐盛.龙城国际B地块5#、7#、8#、10#、11#、12#、13#、15#楼工程，签约合同价31043888元。2014年4月2日，浙江广茂建设有限公司交保证金1366500元，已支付浙江广茂建设有限公司1079000元。合同签订后，许杰杰入工地组织人员施工。在施工过程中，双方将发包楼房变更为了5#、7#、8#、10#、11#、12#施工。2016年4月25日，双方组织相关人员对工程进行验收，其中：5#工程规模12531.76平方米，工程造价1629万元；7#工程规模2701.4平方米，工程造价324.1万元；8#工程规模2701.4平方米，工程造价324.1万元；10#工程规模2699.53平方米，工程造价324.1万元；11#工程规模2699.53平方米，工程造价323.9万元；12#工程规模2701.4平方米，工程造价324.1万元。以上合计工程造价3249.3万元。2017年3月24日，安徽乐盛置业有限公司作为甲方与浙江广茂建设有限公司作为乙方在萧县建筑市场管理办公室和萧县劳动保障监察综合执法大队的见证下达成《结算协议》约定：一、乙方在本协议签订后，五天内提供完整的工程资料……由甲方签收，便于甲方备案。二、甲方收到乙方完整的工程资料后，确认无误，于7日内向萧县劳动监察部门的账户打款160万元，由乙方向甲方借款作为民工工资的保证金。三、甲方在收到完整的工程资料后，甲方技术组织审计工作，甲乙双方共同配合，在90日内完成工程最终决算审计。并就工程尾款扣除工程质量保修金后，按约定15天支付给乙方。四、结算审计过程中，甲乙双方如存在意见分歧，应本着实事求是的态度协商解决，协商不成合同约定解决。在约定90天内尽量提前，需甲乙双方认可达成审计定案。……2017年12月6日，浙江广茂建设有限公司提供安徽乐盛.龙城国际B地块5#、7#、8#、10#、11#、12#商住楼工程《结算书》，包含5#、7#、8#、10#、11#、12#楼、附属车库及景观配套等，工程造价为37587278元。本次费用不含5#干挂花岗岩费用。2018年9月4日，浙江兴业建设项目管理有限公司衢州分公司对安徽乐盛龙城国际B地块5#、7#、8#、10#、11#、12#商住楼工程进行结算审核：送审金额411124964元、室外配套造价466511元，审定金额28923876元、室外配套造价466511元，核减12201088元。施工工程中，安徽乐盛置业有限公司分别向浙江广茂建设有限公司支付工程款22919066元，支付许杰杰及确认的人员2528758元，通过萧县劳动保障监察大队等部门协调，安徽乐盛置业有限公司向萧县劳动保障监察大队农民工工资支付临时账户等支付500万元，用予保障支付农民工工资，合计30447824元。支付工程维修费用232337元，5#扫尾工程支付269669元。期间，许杰杰与安徽乐盛置业有限公司签订《买卖合同》，许杰杰同意将西内环路西侧的办公区、生活区临时设施卖给安徽乐盛置业有限公司，转让合同价260000元，另有彩钢板费14250元、钢筋费30723元，合计304973元，没有支付给许杰杰。许杰杰认可安徽乐盛置业有限公司与浙江广茂建设有限公司支付工程款26647523元。浙江广茂建设有限公司认可安徽乐盛置业有限公司支付工程款26902566元，支付许杰杰30612824元。许杰杰与浙江广茂建设有限公司均未提交相关证据证明，也没有得到对方的认可。为此，许杰杰起诉来院，要求被告支付工程款12828751元及利息8082113元。

以上事实，有原告、被告证据及陈述佐证在卷。

本院认为：本案的争议焦点为：1、是否欠原告许杰杰工程款；2、谁来支付工程款。

首先，是否欠原告许杰杰工程款问题。安徽乐盛置业有限公司将涉案工程发包给浙江广茂建设有限公司，浙江广茂建设有限公司又将涉案工程发包给许杰杰。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。因此，浙江广茂建设有限公司与许杰杰签订的分包合同为无效合同。该解释第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。许杰杰将承包方浙江广茂建设有限公司承建的5#、7#、8#、10#、11#、12#进行施工，且经发包方验收合格，且已使用，浙江广茂建设有限公司应该按照合同的约定支付工程款。对工程款的给付，原被告双方各执一词，双方均没有对涉案工程进行评估鉴定，应按双方验收的工程价格计算。上述6栋楼的工程总价款为3249.3万元，许杰杰认可已收取工程款26647523元，浙江广茂建设有限公司认为已支付许杰杰30612824元，未提交有效证据证明，应该扣除5#扫尾工程款269669元及代付维修费232337元后，予以支付，即支付5343471元（32493000元-26647523元-269696元-232337元）。对变更的工程价款，因没有评估鉴定，无法计算，本案不予处理。其次，该工程款由谁来承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。因此，该款应该由转包人浙江广茂建设有限公司承担，安徽乐盛置业有限公司在欠付工程款1543170元（32493000元-30949830元）范围内承担责任。许杰杰要求安徽乐盛置业有限公司支付简易房260000元、彩钢板费14250元、钢筋费30723元，合计304973元，可以凭相关手续到安徽乐盛置业有限公司领取，或者其他方式解决，本案不予处理。工程保证金系浙江广茂建设有限公司向安徽乐盛置业有限公司缴纳，许杰杰要求扣除保证金不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”。许杰杰要求被告支付利息的主张，不予支持。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。根据上述规定，工程价款优先受偿权请求权的主体为“承包人”，即工程承包人可以基于法律规定或者合同约定，直接请求对工程价款行使优先受偿权。并未规定实际施工人可以主张建设工程价款优先受偿权。因此，原告许杰杰要求优先受偿的请求缺乏法律依据，其主张本院不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款的规定，判决如下：

一、被告浙江广茂建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告许杰杰工程款5343471元；

二、被告安徽乐盛置业有限公司在欠付工程款1543170元的范围内对安徽乐盛置业有限公司承担连带责任；

三、驳回原告许杰杰其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费146354元，由原告许杰杰承担108956元，被告浙江广茂建设有限公司承担37398元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。

审　判　长　　王忠心

人民陪审员　　张　军

人民陪审员　　任　影

二〇二〇年十月二十日

书　记　员　　胡镇涛

附:本案适用相关法律条文

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。