江苏金啄木装饰工程有限公司与某某承揽合同纠纷二审民事判决书

鄂尔多斯市中级人民法院

民事判决书

（2018）内06民终67号

上诉人（原审被告）：江苏金啄木装饰工程有限公司。住所地：常州市金坛区朱林镇东大街***号。

法定代表人：**，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，系北京市惠诚（南通）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1968年10月15日出生，个体，现住江苏省如皋市。

上诉人江苏金啄木装饰工程有限公司因与被上诉人***承揽合同纠纷一案，不服鄂尔多斯市东胜区人民法院（2017）内0602民初4012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人江苏金啄木装饰工程有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被上诉人***经依法传唤未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。

江苏金啄木装饰工程有限公司上诉请求：1，撤销东胜区人民法院（2017）内0602民初4012号民事判决第一项，将本案发回重审或者改判上诉人给付被上诉人工程款142193.03元；2，被上诉人负担本案二审诉讼费用。事实和理由：1，虽然被上诉人持有的合同中有***签字划掉约定的仲裁条款，但***签字变更合同条款的行为，违反了修改合同需签订补充协议的特别约定，***修改合同条款的行为无效，上诉人与颖发公司之间的仲裁协议是合法有效的，上诉人在首次开庭前提出诉讼管辖权异议，一审法院独任法官而非合议庭审理仲裁协议效力，属于严重违反法定程序；2，一审认定的欠款数额有误，应当扣除上诉人委托的代理人***在结算单上注明的”安装和运输费用一项内要扣除公司付给木饰面工人的工资及现场安排木工安装木饰面的人工工资、现场买料以及公司支付的运费等费用”，该笔应扣费用为156964.99元。

陆建生提交书面答辩状辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由于法无据，应予驳回，维持原判。1.上诉人与原债权人江苏颖发家具有限公司在合同中约定：上诉人指定***为其代表，具有办理合同内容变更等一切事务的权限，因此***与债权转让人不再适用仲裁条款的行为对上诉人具有约束力，本案不再适用仲裁条款，法院有管辖权。2.***作为上诉人的全权代理人，给江**发家具公司出具的工程结算单是对颖发公司工程款最终结算的确认，上诉人提供的结算单中手写的部分所载的内容是单方意思表示，且是报领导审核的内容，对***发公司不产生效力，上诉人主张扣除无合同依据。

陆建生向一审法院起诉请求：1，判令被告立即给付原告工程款309158.02元并赔偿原告利息损失（以309158.02元为本金，按中国人民银行同期贷款利率自2015年1月1日起计算至判决生效之日止）；2，依法判令本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2014年7月18日，被告金啄木公司与颖发公司签订《木饰品供应与安装工程》合同一份，合同约定的内容有：金啄木公司将内蒙古鄂尔多斯纽蓝地二期1号楼A户型内装工程发包给颖发公司施工，双方约定：工程地点位于康**新区纽蓝地小区二期1号楼，承包方式为：包材料供应及安装（固定单价，数量按实计算），工程暂定价为1646035元，金啄木公司指定***、颖发公司指定***为代理人，代理人代表公司办理合同双方之间合同标的内容变更、工程量确认、工程质量验收、工程款支付申请、安全管理等一切事务。付款条件及计算依据约定：对于已经竣工验收合格并完成竣工交接的货物，金啄木公司应支付至其价值的95％，在双方无任何争议且结算金额确认后金啄木公司须在15个日历天内支付颖发公司竣工款；质保款金啄木公司须在双方结算金额确认并且质保期满后15个日历天内将剩余款项一次性付清。产品保用期为自业主对货物验收合格之日起24个月。合同第七条8．4项约定双方如有纠纷，如无法协商，应提交施工所在地仲裁委员会裁决，后于2014年10月17日，被告金啄木公司指定代理人***将颖发公司所持有合同中上述仲裁条款删除，并签字予以确认。合同签订后，颖发公司履行了合同义务，2014年12月17日，被告金啄木公司的指定代理人***在结算单上签字确认工程价款总计1521926．08元（其中含安装和运输费198512．09元）。被告金啄木公司先后共计向颖发公司支付合同价款1212768．06元，此外金啄木公司还于2014年11月6日向颖发公司指定代理人***转账10000元。另查明，2016年12月16日，颖发公司向金啄木公司通过EMS邮寄了催款函，要求金啄木公司支付下欠工程款，金啄木公司于同年12月20日签收。还查明，2017年4月15日，原告***与颖发公司签订债权转让协议书一份，约定颖发公司将其在金啄木公司的债权余款***2719．02元以及因该债权所产生的权利全额转让给***。颖发公司于2017年5月25日通过顺丰快递向金啄木公司邮寄了债权转让通知书，金啄木公司于同年5月26日签收。一审法院认为，被告金啄木公司与颖发公司签订的《木饰品供应与安装工程合同》是双方的真实意思表示，不违反法律以及行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方均应按照合同约定履行各自的合同义务。颖发公司后将对金啄木公司所享有的债权及因该债权所产生的权利转让给原告***，并向被告金啄木公司发了债权转让通知书，故原告***可依据上述合同向被告主张合同权利，同时债务人金啄木公司接到债权转让通知后，其对让与人颖发公司的抗辩，可以向受让人***主张。关于被告提出的本案争议合同约定了仲裁条款，应提交鄂尔多斯仲裁委员会仲裁的答辩意见，对此原告所持有的合同中第七条8．4项约定仲裁条款已被删除，且有被告公司指定代理人的签字确认，故上述仲裁约定已经变更，被告的上述答辩主张不能成立，本院不予支持。关于诉讼时效的抗辩，因被告在质证阶段认可了原告方的相关证据且撤回了诉讼时效的抗辩，故本院不再做审查。关于被告金啄木公司已付合同款的数额，原被告双方无异议的数额为1212768．06元，本院予以确认，关于金啄木公司于2014年11月6日向颖发公司指定代理人***转账10000元，原告主张***没有代理接收货款的权限不予认可，但***接收上述款项的时间在本案争议合同履行期间，且符合表见代理的构成要件，故本院对该笔款项予以确认，被告向颖发公司支付款项共计1222768．06元，双方对合同总价款为1521926．08元均无异议，因此下欠款项为299158．02元，被告金啄木公司应当向原告陆建生支付。关于被告辩称的在安装时代颖发公司付安装人员工资及代购材料共计支出156964．99元，被告未提供证据予以证明，故本院对被告该答辩主张不予采纳。关于原告主张的逾期利息，因合同中约定竣工后95％的款项应在双方结算金额确认后15个日历天内支付，5％的质保款须在双方结算金额确认并且质保期满后15个日历天内付清，且产品质保期为24个月，原告虽未提供证据证明合同竣工验收时间，但原被告双方均认可被告金啄木公司与颖发公司于2014年12月17日对合同价款进行结算确认，因此下欠的合同价款中质保金部分76096．3元（1521926．08元×5％）的给付期限届满日为2017年1月1日，其余下欠款项2230***．72元的给付期限届满日为2015年1月1日，故本院对原告主张的计算逾期利息的款项数额及起算时间相应予以调整。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第八十条、第八十一条、第八十二条、第二百六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告江苏金啄木装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告陆建生工程款299158．02元及逾期利息（以2230***.72元为基数，从2015年1月2日起至2017年1月1日止；以299158.02元为基数，从2017年1月2日起至本判决生效之日止，均按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4864元，由被告江苏金啄木装饰工程有限公司负担3184元，由原告***负担1680元。

本院二审期间，上诉人未提交新证据。

经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点有二：第一，上诉人与原债权人江苏颖发家具有限公司之间签订的木制品供应与安装合同中的仲裁条款是否有效；第二，上诉人欠付工程款的具体数额。关于焦点一，虽然双方在合同中约定过仲裁条款，但该条款已被划掉，并有上诉人的代理人***在旁签字确认，且根据合同内容，”甲方指定***代表甲方办理与乙方之间合同标的内容变更、工程量确认、工程质量验收、工程款支付申请、安全管理等一切事务”，故可以认定***为甲方全权代理人，其划掉仲裁条款并签字确认的行为对上诉人具有约束力，即双方取消了仲裁约定，法院当然对本案有管辖，对上诉人的第一条上诉理由不予采纳。关于焦点二，上诉人主张欠付工程款中应扣除公司垫付的工人工资、现场买料、运费等费用共计156964.99元，但未提供证据证明垫付费用的支付情况，仅以其代理人在结算单中签字内容作为依据不足以认定，故对上诉人的第二条上诉理由不予采纳。

综上所述，江苏金啄木装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3439.3元，由上诉人江苏金啄木装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员**

审判员***

二〇一八年三月二十四日

法官助理闫明露

书记员*洁

法条链接：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；