某某、厦门市禾兴建设集团有限公司二审民事判决书

福建省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）闽民终1048号

上诉人（原审原告）：***，男，1960年1月19日生，汉族，住福建省龙岩市新罗区。

委托诉讼代理人：莫延辉、洪丽宏，福建博益律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：厦门市禾兴建设集团有限公司，住所地福建省厦门市。

法定代表人：周世凯，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：厦门福客庄典当有限公司，住所地福建省厦门市湖里区。

法定代表人：吴金交，该公司总经理。

原审第三人：龙岩市国葳房地产开发有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区。

法定代表人：陈国恩，该公司董事长。

上诉人***因与被上诉人厦门市禾兴建设集团有限公司（以下简称禾兴建设公司）、厦门福客庄典当有限公司（以下简称福客庄典当公司）、原审第三人龙岩市国葳房地产开发有限公司（以下简称国葳房地产公司）案外人执行异议之诉一案，不服福建省龙岩市中级人民法院（以下简称龙岩中院）（2017）闽08民初26号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决,改判支持其一审的诉讼请求。事实和理由：（一）一审判决认为案涉《认购协议书》不能视为或认定为商品房买卖合同，据此认定本案不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的能够排除执行所应同时具备的四种法定情形，显属错误。本案不应适用上述司法解释的规定，而应适用2005年施行的最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定。2012年，龙岩中院在执行禾兴建设公司与国葳房地产公司建设工程施工合同纠纷一案中，查封了案涉房屋。***于2012年12月21日以其是该房产的实际产权人为由向龙岩中院提出执行异议，龙岩中院于2013年12月17日作出了（2013）岩执外异字第5号执行裁定，驳回了***的异议，但未送达***，导致***无法及时提起案外人执行异议之诉。根据2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，案涉房屋只要符合买受人已支付全部价款并实际占有，且对未办理过户登记手续不存在过错的，人民法院不得执行。而2015年5月5日起施行的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，对排除执行的条件增加了“已签订合法有效的书面买卖合同”。因此，如果龙岩中院在2013年依法送达执行裁定书，***必将及时提起案外人执行异议之诉，那么根据当时的司法解释规定，案涉房屋完全符合排除执行的条件。（二）一审判决认定***未依约及时签订合法有效的商品房买卖合同的行为，是无法办理案涉房屋权属登记的重要原因，并存在过错，该认定属事实不清。未能按约签订商品房买卖合同的原因不在于***，而是国葳房地产公司不与***签订合同，且即使未签订商品房买卖合同也不会导致无法办理过户登记手续。案涉房屋未能办理过户的根本原因是国葳房地产公司在开发建设过程中存在擅自改变用途、增加容积率、未补交土地出让金等造成的，***不存在过错。

禾兴建设公司辩称，国葳二期2号楼1201号住宅的所有权人是国葳房地产公司，龙岩中院执行上述不动产并无不当。禾兴建设公司对案涉不动产拥有足以排除执行的权利，请求驳回***的上诉。

***向一审法院提出起诉请求：不得执行坐落龙岩市新罗区号房屋。

一审法院查明：2006年5月29日***与国葳房地产公司签订《国葳.假日花园（绿色食品销售中心住宅）认购协议书》（以下简称《认购协议书》），双方约定***认购国葳房地产公司开发的“国葳假日花园”二期住宅2号楼1201号单元房产，单元房产建筑面积119.73平方米，认购单价2909元/平方米，总价为348295元。《认购协议书》第一条约定：甲（国葳房地产公司）、乙（***）双方确认本协议签订时甲方已依法取得《商品房预售许可证》，（预售证号：龙房预售（2006）第06号），本协议作为甲、乙双方签订《商品房买卖合同》的依据。双方应按本协议规定签订合同。《认购协议书》第三条约定：***签订此协议后，***须于七日内携同协议书、收款收据及身份证或相关证件同国葳房地产公司办理合同相关事宜。如***在规定期限内不来办理手续，视为***违约，国葳房地产公司有权没收认购金，并有权将商品房收回销售他人。当日，***依《认购协议书》第二条约定内容，向国葳房地产公司缴纳了认购金30000元，此后***未依约在七日内与国葳房地产公司签订《商品房买卖合同》，至今双方仍未签订有效的《商品房买卖合同》，国葳房地产公司也未到相关部门将案涉房屋进行备案登记。2008年6月4日，国葳房地产公司陈国枝向第三人陈燕萍借款60万元，2009年12月5日，陈国枝出具欠条一份，称因资金困难，同意向陈燕萍的借款中的348295元抵扣***购买“国葳假日花园”二期住宅2号楼1201号房产的购房款，该房现由***出租他人使用。国葳房地产公司至今未补交“国葳假日花园”相关的土地出让金，导致“国葳假日花园”部分业主包括本案案涉房产“国葳假日花园”二期住宅2号楼1201号房屋无法办理不动产权属登记。

龙岩中院执行禾兴建设公司与国葳房地产公司建设工程施工合同纠纷案，以（2009）岩执行字第2号执行裁定书依法查封了国葳房地产公司开发的案涉“国葳假日花园”二期2号楼1201号房屋。2012年12月21日，***向龙岩中院提出执行异议，龙岩中院于2013年12月17日作出（2013）岩执外异字第5号执行裁定，驳回***的异议，但该裁定未送达异议人。2014年龙岩中院受理福客庄典当公司申请执行国葳房地产公司典当纠纷案。因上述二案系相同被执行人，龙岩中院依法将二案并案执行。2016年6月2日，龙岩中院发布《公告》，将对查封的房产委托评估拍卖，责令被执行人、住户、租户及其他使用者限期迁出。***以其是“国葳假日花园”二期2号楼1201号房产实际产权人为由再次向龙岩中院提出书面异议。龙岩中院于2017年3月3日再次作出（2017）闽08闽执异2号执行裁定：驳回***的异议请求。***不服该裁定，向龙岩中院提起本案的案外人执行异议之诉，要求判如所请。

一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占用该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。依此法律规定，***诉讼请求得到支持的前提必须是本案同时存在前述四种情形，缺一不可。具体到本案，虽然根据本案证据可认定***与国葳房地产公司签订了《认购协议书》，***已缴纳了本案案涉房产“国葳假日花园”二期住宅2号楼1201号房屋购房款，及已实际占有、使用了该房屋，但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款，该协议应当认定为商品房买卖合同。然而，上述《认购协议书》并不具备《商品房销售管理办法》第十六规定的商品房买卖合同的主要内容，该《认购协议书》不能视为或认定为商品房买卖合同。而且在双方签订该认购协议书时，国葳房地产公司已依法取得《商品房预售许可证》的情况下，***未依《认购协议书》第三条所约定的“***签订此协议后，***须于七日内携同协议书、收款收据及身份证或相关证件同国葳房地产公司办理合同相关事宜”内容，与国葳房地产公司签订合法有效的商品房买卖合同。因此，在未办理案涉房屋权属登记过错问题上，无论国葳房地产公司是否存在过错，***未依约定及时签订合法有效的商品房买卖合同的行为，也是无法办理案涉房屋权属登记的重要原因，***对未办理案涉房屋产权过户登记手续亦存在过错。本案中，并不存在上述法律所规定的“买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持”所应同时具备的四种法定情形。龙岩中院（2017）闽08闽执异2号执行裁定，驳回***的异议请求并无不当。综上，本案***的诉请理由和诉讼请求不能成立，不予支持。禾兴建设公司的抗辩理由成立，予以支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条规定，判决：驳回***的诉讼请求。

对一审判决查明的事实，***认为本案并非其本人的原因没有签订商品房买卖合同，而是国葳房地产公司超容积率的原因导致无法签订合同；以及出具给陈燕萍的欠条系以陈国枝与国葳房地产公司的名义共同出具的，并非陈国枝个人名义单独出具的。对一审判决查明的其余事实，***没有异议，本院予以确认。

二审另查明，本案二审中，***明确陈述案涉房屋在2012年12月龙岩中院查封时，房屋已经交付，但没有入住。2015年下半年才开始入住使用，主要证据为缴纳物业费和电费的凭证。本案二审询问后，***的委托代理人提供一份对陈燕萍的调查笔录，内容体现陈燕萍认可以其债务抵***购房款的事实。

本案的争议焦点为：***主张排除案涉房屋的执行是否能够支持的问题。现根据当事人一、二审的举证、质证及陈述，作以下分析与认定。

本院认为，虽然2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定中并没有明确规定须以签订合法有效的商品房买卖合同作为排除执行的条件，但并不等于人民法院审理案外人执行异议之诉案件中可以不对是否签订有商品房买卖合同的事实和效力进行审查，因此，***主张本案应当适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，无需签订合法有效的商品房买卖合同，理由不能成立。本案中，***与国葳房地产公司签订《认购协议书》约定的购房总价为348295元，并没有约定该房屋价款可以以陈燕萍的所谓对国葳房地产公司的债权折抵购房款，因此，***主张以陈燕萍的债权折抵本案的购房款，不符合《认购协议书》的约定。且国葳房地产公司出具的欠条中载明以陈燕萍的债权折抵***的购房款，并未经陈燕萍的签字确认，因此，本案***是否已经付清案涉房屋的购房款的事实无法认定。即便询问后，***的委托代理人提供了对陈燕萍的调查笔录，陈燕萍认可其已债权抵***购房款的事实，但亦不足以证实当时三方已对此达成合意。案涉房屋被查封的时间为2012年12月，而查封时***并未占有使用案涉房屋，***以其在2015年下半年已占有使用案涉房屋为由，主张排除案涉房屋的强制执行，不符合法律规定。***主张案涉房屋于2009年已实际交付，亦缺乏充分有效的证据证实，本院不予采信。案涉《认购协议书》双方已实际部分履行，可以认定为具备商品房买卖合同的主要条款，但该《认购协议书》明确约定双方仍然要签订商品房买卖合同，该商品房买卖合同应为办理房屋权属证书所必需履行的相应手续，如果双方未签订格式化的商品房买卖合同，必然影响房屋权属证书的办理，因此本案导致房屋权属证书未办理，虽然有国葳房地产公司超容积率以及未补交土地出让金的原因，但也有***未按时签订商品房买卖合同和未及时催促的原因。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占用该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。本案***主张排除对案涉房屋的强制执行，不符合该司法解释规定的条件。一审判决认定***已缴纳了本案案涉房屋购房款，及已实际占有、使用了该房屋，又认定双方没有签订合法有效的商品房买卖合同，属认定事实和适用法律不当，本院予以纠正。鉴于本案判决结果并无不当，本院予以维持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果并无不当，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案一、二审案件受理费100元，均由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李为民

审判员　　陈乐思

审判员　　陈　曦

二〇一八年四月二十日

书记员　　何必林

附：本案适用的主要法律条文

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。