某某与龙口市屺坶岛建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省龙口市人民法院 民 事 判 决 书 (2017)鲁0681民初885号 原告：***，男，1951年11月30日出生，汉族，居民，住龙口市。 委托诉讼代理人：***，山东平直律师事务所律师。 被告：龙口市屺坶岛建筑工程有限公司（简称屺坶岛公司），住所地：龙口市龙港街道屺坶岛村商业街，统一社会信用代码：91370681169412123Y。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京市华堂（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，被告单位预算员。 原告***与被告屺坶岛公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月18日立案受理，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及委托诉讼代理人***、被告屺坶岛公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告工程款460000元及利息（从2013年7月4日至判决生效之日按银行同期贷款利率计算）。事实与理由：2002年8月，烟台二建实业股份有限公司（简称烟台二建）承揽了91604部队装备库土建工程后，又转包给了被告。被告将装备库土建工程交给原告施工，承包方式为包工包料。2002年10月，原告施工队进行施工，钢筋、水泥由烟台二建直接供应，施工机械设备、地材等建筑材料、施工人员由原告自筹。当年主体工程基本完工。2003年，经双方协商，被告安排部分富余人员参与工程砌砖和抹墙。工程完工后，被告安排***对双方施工项目进行签证。竣工后，原告多次找被告决算并索要工程款，被告以种种理由推诿。2012年，原告一再催促被告决算，但被告仍久拖不决。经原告计算工程造价128万元，扣减被告已付工程款，被告还应支付工程款460000元。 被告屺坶岛公司辩称，一、被告在2002年10月8日与烟台二建签订建筑安装工程承包合同，分包了91604部队装备库工程。工程价款按实调整结算。合同签订后，被告依据合同要求安排公司各施工队进驻工地进行施工。原告当时在龙口市燃气办担任副主任，之前在建管处任职。其自行组织的一支施工队在海岱工地上完工后接下来没有后续工程可干，听闻被告承揽了上述工程，便利用职务之便找到被告，要求安排他的施工队到该工地干清工。由于原告当时是被告业务主管部门领导，被告迫于压力只好同意。双方言明由被告通过原告支付其施工人员的劳务费。因此原、被告之间不存在工程转包关系。二、原告的施工队在涉案工程中没有向被告提供机械设备、地材等建筑材料。原告人员劳务费已经付清。被告与烟台二建在2006年1月11日决算时确认工程造价为1267839.18元，扣除烟台二建供料435062.01元，被告最终应得工程款为832777.17元。原告主张决算总工程造价128万余元没有根据。请求依法驳回原告的诉讼请求。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 涉案工程为91604部队装备库工程，地点位于龙口市西城区院内，总承包人为烟台二建。烟台二建将涉案工程中的土建及其他工程(屋面防水、内外墙涂料、门窗除外)分包给被告屺坶岛公司，被告屺坶岛公司将涉案工程分包给原告。 2002年10月，原告开始入场施工。原、被告除对基础开挖、三通一平施工持有争议（各自主张为施工人），当年其余工程均为原告施工。 2003年，被告派员参与涉案工程施工。***（被告施工负责人）出具工程量单，记录原、被告各自施工范围及工程量，其中***队代表原告，***队代表被告。原、被告均主张当年除***队、***队之外其他工程亦为其施工。 涉案工程于2003年下半年结束并通过验收，后投入使用。2006年，被告与烟台二建就工程款进行了结算。 被告累计向原告支付工程款共计100000元。原告曾向被告借款100000元，庭审中，原、被告均同意将借款抵顶工程款。 庭审中，经归纳原、被告各自主张观点如下： 一、原告主张：1、2002年施工全部工程（含基础开挖、三通一平）；2、2003年除***记录***队施工工程量外，其余均为原告施工；3、施工方式包工包料，但被告供料共计494951.52元。 二、被告主张：1、2002年基础开挖、三通一平为被告施工，其余为原告施工；2、2003年除***记录***队工程量外，其余均为被告施工；3、原告为包清工，被告供料均有记录。 审理中，经原告申请，本院委托烟台东方工程造价咨询有限公司（简称东方公司）对涉案工程进行***定，鉴定结果为：装备库土建1115652.26元、三通一平36309.84元、***工程队114389.54元。鉴定结论另显示，密目网23935.35元未计。***定费20000元，由原告预交。原、被告对***定结论均提出异议，经被告申请，本院通知东方公司工程审查人员***出庭接受质证。经鉴定人质证，东方公司对原告提出的机械费予以调整，调整后装备库土建1158359.01元、三通一平36547.18元、***工程队117596.8元。 上述事实有当事人陈述、***记录工程量单、证人证言、施工图纸等证据在卷佐证。 本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级所签订的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，被告将涉案工程分包给无施工资质的原告，违反法律强制性规定，原、被告之间建设工程施工合同应为无效。涉案工程已经验收合格并交付使用，原告要求被告支付相应工程款，理由正当。针对被告应付款数额，本院作以下分析。 一、针对原告是否为包清工及被告供料数额（含烟台二建供料）问题。被告提供供料单不足以支持涉案工程全部用料，且原告亦提供证据证实其支付部分材料、运输、租赁等费用，因此不应认定原告为包清工。被告称其向原告供料均有单据，但其庭审中仅提供部分石子、砖、钢筋等供料单据，不能完整体现被告及烟台二建供料数量及总价，而且被告法庭辩论终结后提供的供料汇总表部分价款系根据***定结论计算得出，并非根据原始供料的数量及价格计算。因此根据民诉证据规则，应视为被告持有证据拒不提供而承担不利的法律后果。故本院认定涉案工程为原告自备材料施工，其中被告供料数额为原告自认的数额即494951.52元。 二、针对基础开挖、三通一平问题。首先，原告自2002年10月施工涉案工程，且被告认可当年土建工程全部由原告施工。按照建设工程施工通常做法，基础开挖和三通一平为前置工程，如不提前施工，则土建工程无法进行，因此原告施工基础开挖、三通一平可能性较大；其次，被告提供烟台二建第九项目部经理**到庭，该证人不知被告已将工程分包的事实，其表述基础开挖由被告施工仅系其认为。被告再未提供其他有效证据证实基础开挖、三通一平为其施工，因此，被告主张基础开挖、三通一平为其施工证据不足，本院推定原告施工上述工程。 三、针对2003年原、被告各自施工工程量问题。结合前述第二项观点，原告施工涉案工程大部分，而被告系2003年才派员参与施工。根据民诉举证责任之公平原则，被告应对其2003年施工部分提供证据。现有证据仅支持***工程量单中***队为被告施工工程量，被告主张除***队施工外均系其施工，证据不足。因此本院认定，2003年除***队施工外其余工程均系原告施工（不含烟台二建施工屋面防水、内外墙涂料、门窗）。***施工队所用水泥，鉴定结论显示共计20854.4元(20073.68元+780.72元)，因被告供料部分（含烟台二建供料）本院拟将从原告工程造价中扣减，故该部分水泥款应从***施工队工程款中扣减。 四、针对密目网问题。按照建设工程施工通常做法，密目网应推定为安全施工所必须安置的项目。被告主张未有密目网，因施工现场已经不复存在，且被告亦未提供相应证据，本院不予采信。因此密目网23935.35元，应计入涉案工程造价。 五、针对原、被告对鉴定结论提出的异议问题。原告主张人工费认定过低应当调整,本院认为，原告即使与***按定额人工费按照18元结算，其效力不能及于原、被告之间。原告无证据证实原、被告对此存在明确约定，因此鉴定结论按照15元计算并无不妥。针对原、被告主张的鉴定结论的其他适用标准及计算方法问题，本院认为，鉴定结论按照国家规定及行业标准计算涉案工程造价，鉴定程序合法、依据充分，原、被告各自异议不能成立，本院不予采信。 六、被告主张另有40000元付款证据不足，本院不予采信。 综上。被告应付原告工程款计算方法为：[(装备库土建1158359.01元+三通一平36547.18元+密目网23935.35元)-（***工程队117596.8元-水泥20854.4元）-被告已付及原告借款200000元-原告自认被告供料494951.52元]=427147.62元。原告要求被告自2013年7月4日支付欠款利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）理由正当，本院予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告龙口市屺坶岛建筑工程有限公司支付原告***工程款427147.62元及利息（自2013年7月4日至判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），于判决生效后十日内付清。 二、驳回原告***其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的时间履行金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 ***定费20000元，原告***负担1428元，被告龙口市屺坶岛建筑工程有限公司负担18572元。 案件受理费8200元，原告***负担586元，被告龙口市屺坶岛建筑工程有限公司负担7614元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　崔淑萍 人民陪审员　　*** 二〇一九年一月四日 书　记　员　　***