宿豫区金鐏空调安装维修经营部与江苏大河机电设备工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院

民事案件判决书

（2016）苏13民终2565号

上诉人江苏大河机电设备工程有限公司（以下简称大河公司）因与被上诉人宿豫区金鐏空调安装维修经营部（以下简称金鐏经营部公司）承揽合同纠纷一案，不服宿迁市宿豫区人民法院（2015）宿豫商初字第01100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月17日立案后，依法组成合议庭，进行了听证审理。上诉人大河公司的委托诉讼代理人姜建华，被上诉人金鐏经营部的委托诉讼代理人刘浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

大河公司上诉请求：改判驳回金鐏经营部的诉讼请求，并判决金鐏经营部向大河公司支付工程延期违约金31000元，一二审诉讼费用由金鐏经营部负担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1.张岭无权代表大河公司与金鐏经营部进行结算。双方订立的承揽合同竣工日期是2014年7月5日，张岭未参与该合同签订及前期施工过程，对工程的整体情况也不了解，仅是被大河公司派驻到工程现场负责辅助工作，传达大河公司的要求，反馈金鐏经营部的工程整改效果，向大河公司领取部分材料协助工程整改等。按照常理，大河公司也不会将代表该公司确认工程量及进行结算的重大事项授权给刚入职的普通员工。张岭的证言也证明施工明细单上记载的工程量及合同价款是其处于朋友情谊在金鐏经营部的经营者孙雷的请求下进行签字，其签字行为未得到大河公司授权和同意，事后也未告知大河公司。因此，施工明细单记载的工程量、价款未得到大河公司认可。2.构成表见代理的条件之一是相对人善意无过失。本案中，工程款的结算与支付是大河公司的主要合同义务，金鐏经营部应与大河公司的法定代表人或代表大河公司签订案涉合同的人员协商确认其工程款，而孙雷在张岭没有出具授权委托书的情况下要求张岭在施工明细单上签字确认，未尽到合理的注意义务，不符合善意无过失的条件，张岭与大河公司之间不构成表见代理，金鐏经营部仍应与大河公司对工程款进行结算。3.案涉工程的工期延误并非大河公司造成，而是金鐏经营部工程施工不合格导致多次整改造成。案涉工程本应于2014年7月5日竣工，因没有达到约定的安装质量标准，直至2015年7月工程才投入使用，金鐏经营部认可的现场整改报告和整改承诺书也证明了因工程质量问题导致工期延误的事实。4.案涉合同明确约定金鐏经营部应于工程竣工当日通知大河公司验收，但金鐏经营部未能提供证据证明其按约定通知大河公司进行验收并提供“中央空调安装施工竣工验收单”。按照约定，大河公司支付90%工程款的条件尚未成就，同时金鐏经营部应向大河公司支付工程延期违约金。退一步说，即使案涉工程已经完工并验收合格，金鐏经营部应承担的合同总价20%的工程延误违约金也应从剩余工程款中扣减。

被上诉人金鐏经营部辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由：1.张岭在施工明细单上签字确认是代表大河公司作出，是职务行为，即便不能认定为职务行为，也应认定张岭与大河公司之间构成表见代理，其签字确认工程款的行为是有效的。2.案涉工程已竣工验收，大河公司在上诉状中也承认该工程已在2015年7月投入使用，说明该工程竣工验收合格的事实。不能因金鐏经营部没有提供所谓的“中央空调安装竣工验收单”认定案涉工程未竣工验收合格。3.大河公司不能证明工期延误的原因在于金鐏经营部。相反，工期延误的原因是大河公司多次增加和更改施工图纸。4.大河公司认可案涉工程于2015年7月投入使用，合同约定工程质量保证金应在工程良好运转一年后退还，所以请求二审法院判决大河公司将工程质量保证金一并支付给金鐏经营部。

金鐏经营部一审诉讼请求：1.大河公司向金鐏经营部支付工程款65375元及因工程延期给金鐏经营部造成的人员报酬损失52320元（自2014年7月5日计算至2015年2月13日共计218天，每天按两人计算，每人每天120元）；2.诉讼费用由大河公司负担。事实和理由：大河公司将宿迁市邮政储蓄银行总行空调安装工程发包给金鐏经营部，双方在《中央空调安装承揽合同》中约定：金鐏经营部按大河公司提供的设备、材料、施工图进行安装；大河公司在金鐏经营部进场施工前完成安装基础设施；2014年4月18日开工，2014年7月5日竣工；诉讼时可向金鐏经营部住所地法院起诉等。在施工过程中，因大河公司未能按照合同约定及时提供设备、材料，安装空调基础，致使金鐏经营部无法持续施工，期间金鐏经营部仍需安排人员在现场留守。此外，大河公司提供的施工图与实际施工有诸多不符，且三次更换该工程的项目负责人。以上因素导致金鐏经营部直至2015年2月13日才施工完毕。现该工程已经通过竣工验收并交付使用，但迄今为止大河公司仅付款131000元，尚有65375元未支付。 大河公司在一审中答辩并反诉称：1.金鐏经营部要求支付65375元没有依据，工程已经支付了131000元，但并未通过大河公司大河公司的验收。2.金鐏经营部未完全按照合同履行，多次进行整改，调试也未进行，属于金鐏经营部违约。3.双方并未进行结算，金鐏经营部主张的工程款没有依据。4.即使金鐏经营部已经完全履行合同义务，10%的质保金应在工程完工良好运转后一年内方可支付。5.工程延期并非大河公司造成，而是金鐏经营部工程质量不合格多次整改返工造成，金鐏经营部主张的延期人员报酬及标准没有依据。6.金鐏经营部承揽的空调安装工程多处不符合工程质量要求，多次被要求整改，直至提起反诉，工程尚未通过竣工验收，拖延工期500天以上，根据双方签订的协议第五条第三款的规定，金鐏经营部应支付大河公司工程延期违约金31000元，未能提供发票违约金1550元。

一审法院认定事实： 2014年4月，金鐏经营部（乙方、承包方）与大河公司（甲方、发包方）签订中央空调安装承揽合同一份，约定：工程地点为宿迁市邮政储蓄总行，甲方提供空调设备，安装辅料以及工程概况；开工日期2014年4月18日，竣工日期2014年7月5日；付款方式为转账支票；甲方材料进场时，乙方核对后签收材料签收单给甲方，材料由甲方确认并指定货物堆放地点，工程材料的安全由乙方负责；乙方安装调试中央空调完毕，甲方现场验收合格，并签字验收认可；乙方负责中央空调设备的安装、调试；安装质量标准按国家规范及甲方要求，以及使用方提供的工程安装设计说明；乙方于工程竣工当天通知甲方验收，甲方在接到验收通知三天内组织人员对工程进行验收，认定工程质量和工程内容符合要求的，双方代表在工程验收单（表）上签字盖章；产品安装方案以乙方提出并经甲方同意的设计图、选型方案为准，需更改设计方案的，须经双方协商同意，涉及机型调整的，甲方及时通知乙方更改；本合同价款为双方约定方式支付安装工程款（含税），乙方需提供安装劳务类发票报销，本合同固定单价*实际安装数量方式结算安装费（安装数量以乙方实际安装调试的内机数量为准）；本合同安装单价为人民币400元/台，立管30元/米（每个系统去除8米后计算），合同总价预计壹拾伍万伍仟元（最终审核为准）；所有室内隐蔽工程完毕并经甲方验收合格后，支付工程款的40%；所有工程款安装完毕及甲方验收确认合格后，支付工程款的50%；剩余10%为安装质量保证金，良好运转一年后退还；施工负责人每天必须7:30之前到工程现场；如果乙方没有按合同规定时间交工，每迟交一天，乙方应向甲方支付价款总额1%的违约金，但违约金总额不得超过价款总额额20%，如乙方在达到此限额后仍不能交工，甲方可以考虑终止合同，因此造成甲方的损失由乙方承担，甲方签字认可的除外；乙方无故拖延工期的，每拖延一天，应向甲方支付价款的1%违约金，但由甲方原因造成的除外；由于安装不合质量要求，造成的责任及损失由乙方全部负责，同时甲方有追偿的权利；在质量保修期内，乙方安装质量造成的损失由乙方自行承担，接到甲方保修通知后，24小时内解决问题，每推迟一天扣除保证金的10%；工程结束后5个工作日内，乙方需提供安装发票，如乙方未能依约，应向甲方支付总价款的1%违约金；开工前7天，甲方应为乙方入场施工创造条件；开工前10天，甲方应为乙方提供已确定的设计方案图就安装施工清单；甲方未能按合同规定时间支付工程款的，每迟一天，甲方应向乙方支付合同款总额的1%违约金，但违约金总额不超过合同款总额的20%，如甲方在达到此限额后仍不能付款，乙方有权终止合同，且甲方应承担乙方的经济损失，乙方也可追究甲方有关的法律责任；工程量变化或设计变更，不可抗力，甲方未按时支付款项和未按时参加阶段验收而造成的停工，甲方同意工期顺延的其他情况，造成的竣工日期延误，经甲乙双方确认，工期相应顺延；自验收之日起，工程保修期为18个月，在质量保证期外由于甲方提供机器质量及辅材质量问题造成的故障，则乙方收取基本维修费用；执行本合同发生的争执，协商不能解决的，任何一方均可依法向金鐏经营部所在地人民法院提起诉讼；由乙方提交并经甲方确认的本工程的设计图及方案说明书及其他文件为本合同附件。合同附件：中央空调安装施工确认表、施工内容和做法一览表、施工材料明细表、甲方确认的安装施工设计图、中央空调安装施工变更单（表）、中央空调安装施工增（减）单（表）、中央空调安装施工进场材料（设备）验收单（表）、中央空调安装施工隐蔽工程验收单（表）、中央空调安装施工竣工验收单（表）。 合同签订后，金鐏经营部陆续施工。2014年9月5日，金鐏经营部出具工程款支付申请表，载明合同预计总价款为190000元，已经完成了室内工程工作，按施工合同的规定，建设单位在2014年8月25日前累计支付该项工程款共10000元，本期申请支付工程款66000元。项目经理胡士猛在该表中载明：隐蔽工程已结束，铜管承接美观需进一步调整，定期检查铜管、承管是否损坏。技术部的陆恒注明：整改到位，隐蔽工程结束。其后，大河公司派驻工地的张岭分别在2014年12月30日、2015年1月2日、2015年1月31日、2015年2月16日从大河公司的售后仓库领取铜管、铜弯头、保温管等材料。后因冷媒管道保温未到位、部分空调吊筋过长、部分空调风管补吊筋等原因，2014年9月30日由陆恒、孙宝同、杨明、胡士猛、孙雷、徐金龙组成的检查组检查出具了现场检查整改复查报告，金鐏经营部于2014年10月22日出具整改承诺书载明：以检查结果工程量为基准，另附自检七日内整改到位，如若整改不到位，以每天人民币1000元罚款。2015年9月28日，大河公司的员工张岭制作了邮储银行空调外包施工明细载明总价款为196375元，并注明以上工程量属实。 本案的争议焦点为：一、涉案工程款双方是否进行了结算，大河公司的员工张岭是否有权代表大河公司与金鐏经营部进行结算；二、涉案工程是否经过验收，大河公司的付款条件是否成就，10%的质保金是否应予扣除；三、涉案工程工期延误的原因在大河公司还是金鐏经营部，若原因在大河公司，金鐏经营部主张的损失52320元的依据是什么，若原因在金鐏经营部，大河公司主张的工程延期违约金31000元依据是什么；四、大河公司主张的未提供发票的违约金1550元的依据是什么。

一审法院认为： 关于第一个争议焦点：张岭系大河公司员工，也是派驻在涉案工程现场人员，而且是部分材料的领料员，其确认的工程量与合同载明的预计价款总额以及工程款支付申请表相互吻合，具有较强可信性。同时，基于上述情形金鐏经营部也有理由相信张岭有权代表大河公司进行结算，而且即使张岭的行为构不成职务行为，也足以构成表见代理，故对施工明细中载明的工程款总金额196375元予以确认。另外，大河公司第一次庭审中反复强调张岭不是公司员工，在一审法院要求其提供公司人员名单情况下，第二次庭审中却改变陈述称张岭是公司员工，并将其作为证人让其到庭作证。大河公司第一次庭审中还声称金鐏经营部的工程尚未完工，不具备支付工程款条件，但在第二次庭审中却再次改变陈述称金鐏经营部的工程已经完工。由此，大河公司的行为已经明显违反民事诉讼法第十三条规定的民事诉讼应当遵循的诚实信用原则，从该种角度考虑，其在庭审中称张岭无权代表大河公司进行结算以及张岭陈述的确认工程量未得到公司授权也不具可信性。 关于第二个争议焦点：承揽合同明确约定了乙方于工程竣工当天通知甲方验收，甲方在接到验收通知三天内组织人员对工程进行验收，虽然金鐏经营部未提供通知大河公司验收的证据，但大河公司提供的证人张岭称大河公司法定代表人胥海涛现场见证了邮储银行组织的工程验收且大河公司做了验收报告的表格，故大河公司称涉案工程未验收明显与事实不符；即使涉案工程也需要大河公司单独组织的验收，若其怠于验收，经过一至二个月的合理期间，也应视为验收合格。综上，合同约定的支付90%工程款的条件已经成就。关于10%的质量保证金问题，因金鐏经营部称邮储银行对工程投入使用的日期为2015年7月8日，而合同约定10%的质量保证金在良好运转一年后退，故该款的付款条件尚未成就。 关于第三个争议焦点：大河公司提供的整改复查报告、整改承诺书只能说明工程当时存在质量问题，并不能证明此前工期存在延误。至于2014年10月之后的施工行为，因张岭称其在2014年10月到大河公司，且确认其到大河公司售后仓库领料，故无法确认施工延误的原因在金鐏经营部。综上，对大河公司主张的工期延期违约金的反诉请求不予支持。关于金鐏经营部主张的人员报酬损失，因缺乏必要证据，且其确因承揽工程曾存在质量问题而整改，故对金鐏经营部主张的损失不予支持。 关于第四个争议焦点：对于大河公司增加的该项反诉请求，一审法院在第二次庭审中限令其在庭后七日内交纳案件受理费，但其未予交纳，也未就交纳问题与一审法院进行联系，故依法按撤回该反诉处理。

本院认为：关于第一个争议焦点，2015年9月28日《施工明细》上，分别由张岭（大河公司职员）、孙雷（金鐏经营部经营者）签字。对于张岭的身份，大河公司在一审诉讼中先是否定张岭系该公司职员，后又申请张岭出庭作证称其确认工程量没有得到公司授权。大河公司在诉讼中作出虚假陈述，可以据此认定其关于本案事实的陈述可信度较低。张岭在一审庭审中亦陈述，其在案涉工地负责时，案涉工地并无大河公司其他员工，孙雷施工过程中也正常是通过张岭与大河公司进行沟通。由此可以认定，在2015年9月28日施工明细作出前的一段时期，大河公司在案涉工地施工事宜实际是张岭负责，并无其他人员在现场。大河公司主张其与发包方签订建筑工程施工合同的代表是杨明，技术员是陆恒，据此所提供杨明、陆恒在工地上对案承揽事项进行检查验收的最后时间是2014年10月12日，并未提供证据证明二人此后仍在工地上负责施工事宜，结合张岭证言中关于其是2014年10月份到大河公司的陈述，能够印证张岭上诉证言的真实性，可以确认《施工明细》制作时，张岭是大河公司与金鐏经营部进行联系沟通的实际负责人。对于《施工明细》的背景，张岭陈述“他为我们公司施工，我就签字确认”，《施工明细》“是我制作的，价格是我按考合同，合同中有的没有的价格的，我就听孙雷说”。当被询问“合同中没有的价格是否合理”时，张岭称“我咨询过基本是市场价”。由此可见，张岭制作《施工明细》并签字确认金鐏经营部工程量、工程款的行为是基于其对相关事实的正常认知和对价格作出相应咨询的基础上的，具有真实性、合理性，可以据此确认金鐏经营部的工程量、工程款。大河公司称张岭系出于朋友情谊在《施工明细》上签字，不能证明张岭与孙雷存在朋友或利益关系，且该意见明显不合常理，本院不予采信。尽管张岭作证称其没有得到大河公司的授权确认金鐏经营部的工程量，但张岭系大河公司职员，不能排除其受到大河公司干扰，作出对该公司有利的不实陈述的可能性，结合大河公司在诉讼中作出虚假陈述的诉讼表现，不能仅凭上述陈述否定《施工明细》记载内容的真实性、合法性。综上意见，本院认为2015年9月28日《施工明细》可以作为认定金鐏经营部工程量、工程款的依据，大河公司应根据《施工明细》中的记载内容向金鐏经营部支付工程款。 关于第二个争议焦点，金鐏经营部在一审中提供的承揽合同、施工图纸、施工明细等证据能够证明，在实际施工过程中，大河公司变更了施工，且增加了工程量。针对工程延期问题，大河公司在此前的历次检查验收或整改材料中均未提出金鐏经营部存在延误工期问题，大河公司在诉讼中也不能提供证据证明其就延误工期问题向金鐏经营部提出过交涉，凭本案现有证据尚不能证明工期推迟的责任在于金鐏经营部，大河公司主张金鐏经营部存在延误工期的违约行为证据不足，本院不予采信。 大河公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判决。 二审案件受理费169元，由上诉人江苏大河机电设备工程有限公司负担。 本判决为终审判决。

审　判　长　　朱　庚 代理审判员　　仲召虎 代理审判员　　吴雪林

书　记　员　　刘　佳