青海路桥建设股份有限公司与某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省怀化市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）湘12民终1212号

上诉人（原审被告）：青海路桥建设股份有限公司，住所地青海省西宁市城西区五四西路15号。

法定代表人：张明，系该公司董事长。

委托代理人：张才金，湖南金州律师事务所律师。

委托代理人：李再兴，湖南金州律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：谭建军，男，1958年12月23日出生，汉族，住所地湖南省长沙市芙蓉区蓉园路79号京电花园3栋201房。

委托代理人：韩青玲，湖南环海律师事务所律师。

原审第三人：湖南新茂体育工程建设有限公司，经营场所长沙市雨花区新建西路21号湘凯综合楼B栋403房。

法定代表人：李杰，系该公司董事长。

上诉人青海路桥建设股份有限公司与被上诉人谭建军建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省通道侗族自治县人民法院（2015）通民二初字第160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

青海路桥建设股份有限公司上诉请求：1、依法改判，驳回被上诉人诉讼请求；2、判决被上诉人承担本案的诉讼费。

事实与理由：一、一审判决认定证据存在错误；二、一审判决认定事实错误，被上诉人不是合同主体，不是本案适格当事人，应驳回起诉；三、一审判决适用法律正确，本案已过诉讼时效，应驳回被上诉人诉讼请求。

谭建军辩称：1、关于主体问题，上诉人在一审和重审中把主体问题当作主要的反驳理由和上诉理由，本案纠纷是390多万元工程款的结算，工程款的结算纠纷有了结算书，结算的双方是青海路桥和谭建军，双方之间有协议，青海路桥就整个结算后，多次向谭建军支付共800余万元，本案所涉款项只是结算款的剩余款项，上诉人认为新茂体育公司是与青海路桥签约，但双方都清楚这只是形式上的签约，上诉人一开始就知道本工程的实施与新茂体育公司没有关系，这才有不向新茂体育公司结算而向谭建军结算的事，谭建军是本案主体是毫无疑问的，关于新茂体育公司与青海路桥的签约，在刘柏林一案中已经被认定为无效合同，在本案一审判决中也被认定为无效合同；2、关于时效问题，上诉人认为一审判决适用法律错误，认为诉讼时效没过期是错误的，被上诉人认为这是上诉方的错误理解，上诉人与被上诉人自签订结算以后，在上诉方陆续履行支付了800余万元工程款，有一段时间的间断，上诉人很清楚为什么间断也很清楚被上诉人曾多次追讨剩余款项，被上诉人支付期间正好是刘柏林案发期间，上诉人在该案中已经有过明确陈述已经付了一部分，没有义务向刘柏林付支付款项，上诉人没有否认欠被上诉人谭建军的款项，同时刘柏林案中刘柏林申请冻结了青海路桥的资金不能向谭建军支付，截止到谭建军起诉之前，参与结算的人到青海路桥的项目部进行了追讨，项目部向谭建军出示了一份要求扣划40余万元他们认为不合理结算款项，否则不同意付款。谭建军不同意扣划，这是在起诉前的事情。谭建军没有同意，这个过程上诉人应该很清楚，至少财务人员清楚，所以关于本案的诉讼时效问题不存在任何法律上的障碍；3、关于刘柏林另案诉讼，刘柏林案与本案无关，是刘柏林和青海路桥和新茂体育之间的纠纷，诉讼标的也与本案无关。那么在本案中，上诉人在一审过程中没有提出任何诉讼请求和反驳主张，在重审过程中也没有提出书面的请求和反驳主张，上诉人在上诉状中比较含糊的将刘柏林案和本案联系在一起，但是上诉人的上诉主张并不明确，上诉人在上诉状中第三页最后一段，根据上诉人在事实和理由认为是一审判决认定错误，被上诉人认为上诉人在此处用“无论是新茂体育公司或者谭建军……也应该扣除上诉人垫付刘柏林的这116万元。”，这是一种法律上的混淆，不能认为是上诉人的上诉主张，也不能由此确认刘柏林案的116万能够转嫁到本案谭建军的头上，刘柏林案的问题，与本案有关的直接证据上诉人没有提供，与本案无关的证据上诉人提供的全部都是刘柏林案的法院副卷资料，基于这一点，刘柏林案是2012年-2015之间的诉讼案，该判决经省高院二审判决生效并已执行，刘柏林案与本案无关，上诉人在刘柏林案中履行义务行使权利有错误，被上诉人在刘柏林案中不是当事人没有任何诉讼地位，没有行使诉讼权利，更不存在承担诉讼结果。

谭建军向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付所欠工程款369.4051万元；2、被告向原告支付欠款利息116.7981万元；3、本案的案件受理费及财产保全费由被告承担。

一审法院认定事实：怀通高速27合同段项目部系被告青海路桥建设股份有限公司的内设派出部门。2009年9月27日，甲方青海路桥公司怀通高速27合同段项目部与乙方湖南新茂体育工程建设有限公司以签订《劳务合作协议书》的形式，甲方将其中标的湖南省怀化至通道高速公路第27合同段的高速公路隧道及路基工程分包给乙方承建，但该合同段高速公路实际由原告谭建军筹措资金、组织人员及设备承建，湖南新茂体育工程建设有限公司并未实际参与任何施工及承担任何责任。《劳务合作协议书》签订之前，即2009年9月21日，湖南新茂体育工程建设有限公司向青海路桥怀通27标项目经理部出具《授权书》，授权原告谭建军签署《劳务合作协议书》、工程履约、保修、结算、领取工程款等事宜。《劳务合作协议书》也约定原告谭建军系该合同段项目工程质量、安全生产第一责任人（授权书附后），并全权负责处理与甲方的一切经济往来事宜等。《劳务合作协议书》签订后，谭建军组织人员及设备，组成怀通27标隧道工区，对怀化至通道高速公路第27合同段进行施工，至2012年2月24日，谭建军接受退场建议，不再对怀化至通道高速公路第27合同段进行施工，隧道工区剩余工程由27标项目经理部直接接管负责施工。2013年3月27日，甲方怀通高速公路第27标项目经理部与乙方怀通27标隧道工区签订《最终结算协议书》，甲方工作人员阙胜明与乙方负责人谭建军分别在《最终结算协议书》上签名，该结算协议书确定甲方应支付给乙方怀通27标隧道工区工程款1221.2176万元，并确认终止了2009年9月27日签署的《劳务合作协议书》，解除了双方合同关系，双方再无其他任何索赔请求。

被告于2012年4月13日向原告银行账号支付工程款600万元，2012年4月15向原告支付工程款33万元，2012年9月27日向原告支付工程款150万元，2013年2月6日向原告支付工程款50万元，2013年8月30日被告代原告向杭州大华公司支付锚杆款18.8125万元，被告先后五次共计支付了851.8125万元，仍欠原告工程款369.4051万元未付。利息起算的期间从2012年4月13日起至2015年10月28日止。

另查明，原告与被告未对该工程款的利息进行书面约定；湖南新茂体育工程建设有限公司未就该涉案工程向被告承担责任及履行义务，被告亦从未向湖南新茂体育工程建设有限公司支付过该涉案工程的款项。湖南新茂体育工程建设有限公司不具备修建高速公路的资质。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1、原告谭建军是否是本案适格的诉讼主体。2、本案的诉讼时效是否已超过两年。

一、关于原告谭建军是否是本案适格的诉讼主体。被告青海路桥建设股份有限公司以其内设机构青海路桥公司怀通高速27合同段项目部为甲方与乙方新茂体育工程建设有限公司签订《劳务合作协议书》，将其中标承包的怀通高速公路27标合同段的隧道及路基工程分包给乙方，由于乙方不具备修建高速公路的资质，被告与新茂体育工程建设有限公司签署的《劳务合作协议书》违反了禁止性法律规定，应属无效合同。同时，新茂体育工程建设有限公司未实际对涉案的工程承担任何责任与履行义务，被告亦未向新茂体育工程公司支付过涉案工程的任何款项，因此，被告与新茂体育工程建设有限公司签订《劳务合作协议书》只是一种形式。事实上，谭建军与湖南新茂体育工程建设有限公司之间仅是挂靠关系，湖南新茂体育工程建设有限公司利用其法人的身份协助谭建军签署工程业务，该涉案工程由原告谭建军自筹款项，组织人员与设备进行施工，谭建军才是涉案工程权利义务的承担者与履行者，原告谭建军虽亦不具备修建高速公路的资质，但由于其实际履行了施工义务，与被告之间形成了事实上的分包合同关系，且被告已经与原告谭建军就涉案工程款进行了最终结算，结算后并向原告个人支付了部分工程款，表明被告知悉及认可原告谭建军是该涉案工程的实际施工人，则实际施工人谭建军以原告的身份向涉案工程的违法分包人，即被告追讨剩余工程款及利息，符合法律的规定，因此，实际施工人谭建军是本案适格的原告。故法院对被告主张本案的适格原告应是新茂体育工程建设有限公司，而非原告谭建军的辩驳意见，不予采纳。

二、关于本案的起诉是否已超过两年诉讼时效。自2013年8月30日被告代原告向第三人支付款项，至2015年10月29日起诉时已逾两年，但诉讼时效是从知道或应当知道权利被侵害时起开始计算，且当事人一方提出要求或者同意履行义务会导致诉讼时效的中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。本案涉及的工程款是一笔巨额款项，按照常理权利人不会放任不理，原告在其诉状中陈述已经过了漫长的催讨涉案工程剩余款之路，不得已才向法院提起诉讼，且被告在本案中亦未提出反证推翻原告诉状中陈述已向被告多次讨要工程款的情况。法院认为，以起诉以外的方式索要工程款也必然导致诉讼时效中断，并重新计算诉讼时效，故法院对被告主张涉案款项已超过两年诉讼时效的辩驳意见，不予采纳。

三、关于被告青海路桥建设股份有限公司是否承担给付义务。被告青海路桥建设股份有限公司对《最终结算协议书》的真实性、合法性予以确认，并在法庭辩论时提出因案外人刘柏林以本案青海路桥建设股份有限公司、第三人湖南新茂体育工程建设有限公司为被告提起建设工程施工合同纠纷一案，案外人刘柏林根据生效法律文书申请执行，被告青海路桥建设股份有限公司已被执行工程款116万元，此款应当在本案所涉工程款中予以扣除。被告青海路桥建设股份有限公司未提供充分证据证实被执行款系包含在《最终结算协议书》的最终结算项之内，故对被告青海路桥建设股份有限公司提出应当扣除该部分的辩解不予支持。据此，法院根据开庭审理的情况认定被告尚欠原告工程款369.4051万元未付。由于原告与被告对欠付工程款利息计付标准未进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，应按年利率6%计算所欠工程款的利息。因被告在不同的时期分五次向原告或第三人，共计支付了851.8125万元，则2012年4月13日至2015年10月28日期间的工程款利息应分时段及根据实际欠付工程款的数额来计算。经计算2012年4月13日至2015年10月28日期间所欠工程款的利息，被告应向原告支付86.1667万元，原告在本次诉讼中主张自2012年4月13日起至2015年10月28日止所欠工程款的利息为116.7981万元，法院对原告的该项主张不予全部支持，仅支持工程款的利息为86.1667万元。

综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告青海路桥建设股份有限公司于本判决生效后五日内向原告谭建军支付工程款369.4051万元；二、被告青海路桥建设股份有限公司于本判决生效后五日内向原告谭建军支付工程款利息86.1667万元。本案案件受理费人民币45696.00元，由被告青海路桥建设股份有限公司承担人民币43245.74元，原告谭建军承担人民币2450.26元；财产保全费人民币5000.00元，由被告青海路桥建设股份有限公司承担。

二审中，当事人没有提交新证据。对一审已查明清楚的部分事实本院依法予以确认。对二审争议的事实，本院认定如下：在湖南省高级人民法院（2015）湘高法民一终字第208号刘柏林与湖南新茂体育工程建设有限公司、青海路桥建设股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案终审判决中，认定被上诉人谭建军签订《劳务合作协议书》并组成怀通27标隧道工区后，刘柏林受谭建军邀约，刘柏林于2009年9月15日组织民工、携带机械设备来到怀通高速27合同段入场施工，从事溪口隧道路基土石方的清淤、回填作业。施工期间，刘柏林向隧道工区领用材料（如柴油、炸药、雷管等）和领取工程劳务费。同时，认定新茂体育公司欠刘柏林的工程款3864390.45元，刘柏林已领取工程款为2850167.3元（3864390.45元-2850167.3元）尚欠刘柏林的工程款为1014223.15元，青海路桥建设股份有限公司承担连带责任，利息从2013年12月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止，该工程款已从青海路桥建设股份有限公司执行。

另查明，2013年3月27日，由甲方青海路桥建设股份有限公司怀通高速公路第27标项目经理部与乙方湖南新茂体育工程建设有限公司怀通27标隧道工区签订《最终结算协议书》，甲方工作人员阙胜明与乙方负责人谭建军分别在《最终结算协议书》上签名。该结算协议对工程尾款支付方式约定为：待乙方将内部队伍最终结算，当地债务结清资料提交甲方，甲方确认乙方再无其它债务纠纷后，由甲方申请由怀通公司支付给工区。双方还约定，待甲方支付乙方最终一笔工程款后，双方的责任、义务立即终止。

本院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。上诉人青海路桥建设股份有限公司作为工程施工的承包人承包了怀通高速27合同段项目后，以其内设机构青海路桥公司怀通高速27合同段项目部又与无资质的新茂体育工程建设有限公司签订《劳务合作协议书》，将其中标承包的怀通高速公路27标合同段的隧道及路基工程违法分包给新茂体育工程建设有限公司。湖南新茂体育工程建设有限公司向青海路桥怀通27标项目经理部出具《授权书》，授权谭建军签署《劳务合作协议书》、工程履约、保修、结算、领取工程款等。《劳务合作协议书》也约定谭建军系该合同段项目工程质量、安全生产第一责任人，并全权负责处理与甲方的一切经济往来事宜。湖南新茂体育工程建设有限公司在诉讼中明确表示谭建军是该工程的实际施工人，其不主张权利，且谭建军在诉讼中又自认了与湖南新茂体育工程建设有限公司之间存在挂靠关系。因此，谭建军与湖南新茂体育工程建设有限公司之间存在事实上的违法挂靠关系。谭建军作为实际施工人要求违法转包人青海路桥建设股份有限公司支付工程款符合法律规定，谭建军在本案中是适格的主体。上诉人在上诉中主张，被上诉人谭建军不是合同主体，不是本案适格当事人，应驳回起诉的上诉理由不能成立，本院不予支持。

另根据《中华人民共和国民法通则》规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。本案当事人于2013年3月27日，由甲方青海路桥建设股份有限公司怀通高速公路第27标项目经理部与乙方湖南新茂体育工程建设有限公司怀通27标隧道工区签订《最终结算协议书》，甲方工作人员阙胜明与乙方负责人谭建军分别在《最终结算协议书》上签名。该结算协议对工程尾款支付方式约定为：待乙方将内部队伍最终结算，当地债务结清资料提交甲方，甲方确认乙方再无其它债务纠纷后，由甲方申请由怀通公司支付给工区。双方还约定，待甲方支付乙方最终一笔工程款后，双方的责任、义务立即终止。本案从2013年至2015年10月被上诉人谭建军起诉，虽已逾二年，但从上述协议约定来看，该诉讼时效并不是以2013年为起算点，且上诉人并未提交相关证据证实，因其拒绝支付谭建军工程款导致谭建军知道或者应当知道权利被侵害的事实已超过二年，而事后谭建军未再主张过该工程款。因此，上诉人在二审中仍主张涉案款项已超过两年诉讼时效的抗辩意见，本院不予采纳。

由于本案被上诉人谭建军签订《劳务合作协议书》后，组成怀通27标隧道工区，对怀化至通道高速公路第27合同段进行施工。同时，案外人刘柏林受谭建军邀约，刘柏林也于2009年9月15日组织民工、携带机械设备来到怀通高速27合同段入场施工，从事溪口隧道路基土石方的清淤、回填作业。施工期间，刘柏林向隧道工区领用材料（如柴油、炸药、雷管等）和领取工程劳务费。截止2012年1月31日，刘柏林共从隧道工区领取工程劳务费144.286万元。2012年3月29日，刘柏林与隧道工区材料员签订《刘柏林路基施工队消耗材料最终结算表》，确认刘柏林路基施工队最终消耗材料计价140.73073万元。此外，在湖南省高级人民法院（2015）湘高法民一终字第208号刘柏林与湖南新茂体育工程建设有限公司、青海路桥建设股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案终审判决中，已认定新茂体育公司欠刘柏林的工程款386.439045万元已领取工程款为285.01673万元（386.439045万元-285.01673万元）尚欠刘柏林的工程款为101.422315万元，利息从2013年12月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止。2013年3月27日，怀通高速公路第27标项目经理部与谭建军怀通27标隧道工区签订《最终结算协议书》，该结算协议书确定青海路桥建设股份有限公司怀通高速公路第27标项目经理部应支付给怀通27标隧道工区工程款1221.2176万元，青海路桥公司先后五次共计支付怀通27标隧道工区谭建军851.8125万元，该工程款和已付工程款包含案外人刘柏林的工程款和隧道工区已付刘柏林工程款。青海路桥公司仍欠谭建军工程款369.4051万元未付，对此双方并无异议。由于湖南省高级人民法院（2015）湘高法民一终字第208号生效判决确认湖南新茂体育工程建设有限公司尚欠案外人刘柏林的工程款为101.422315万元，已执行青海路桥公司101.422315万元工程款。因此，在本案工程款369.4051万元中应扣除已执行青海路桥公司工程款101.422315万元，即青海路桥公司实际尚欠谭建军工程款267.98279万元。又由于双方当事人对工程款付款具体时间约定不明，涉案工程于2013年12月26日实际交付使用，故也应依法以该交付时间为计息时间。一审判决以青海路桥建设股份有限公司未提供充分证据证实被执行工程款包含在《最终结算协议书》的最终结算项之内，对已执行青海路桥公司的工程款不予扣减不当，且有失公平。

综上所述，一审判决程序合法但认定部分事实、适用法律错误，本院依法予以改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销湖南省通道侗族自治县人民法院（2015）通民二初字第160号民事判决；

二、上诉人青海路桥建设股份有限公司于本判决生效后五日内向被上诉人谭建军支付工程款267.98279万元，利息从2013年12月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2015年10月28日止；

一、二审案件受理费88941.74元，由上诉人青海路桥建设股份有限公司负担人民币62259.74元，被上诉人谭建军负担人民币26682元；财产保全费人民币5000元，由上诉人青海路桥建设股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李东恒

审　判　员　　刘士平

代理审判员　　宋艳云

二〇一六年十二月十四日

书　记　员　　赖丽云