中创国际建设集团有限公司、***合同纠纷民事二审民事判决书

西藏自治区阿里地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）藏25民终26号 上诉人（原审原告）：中创国际建设集团有限公司，住所地四川省成都市金牛区蓉北商贸大道二段263号15栋1**14楼1405号。统一社会信用代码915100006757563329。 法定代表人：**，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，四川润方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，四川润方律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1963年3月7日出生，汉族，现住四川省南部县。 委托诉讼代理人：***，四川国桢律师事务所律师。 上诉人中创国际建设集团有限公司（以下简称中创公司）因与被上诉人***合同纠纷一案，不服西藏自治区改则县人民法院（2022）藏2526民初63号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人中创公司委托诉讼代理人***，**到庭参加诉讼，***及其委托诉讼代理人***通过互联网法庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中创公司上诉请求：1．撤销西藏自治区改则县人民法院作出的（2022）藏2526民初63号民事判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。2．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审中，上诉人已经举证证明***应当承担案涉项目工程款的事实。上诉人提交《四川杰新建设工程有限公司西藏分公司（办事处）合作经营协议》、《备忘录》、《中标通知书》、《施工承包合同》以及（2021）藏01民终70号庭审笔录等，均足以证明***应当承担案涉项目工程款的事实成立。一、1.2017年5月10日，中创公司与***签订《四川杰新建设工程有限公司西藏分公司合作经营协议》，约定：“在西藏设立分公司，***负责经营，从2017年5月9日至2020年5月8日止，第2条约定，***承接分公司后自主经营、独立核算、自负盈亏，***承包经营该分公司期间产生承接的全部工程的劳务、材料、设备、垫资等各项成本费用均由***承担。在此过程中对外产生的一切债权债务及其他相关税、费均由***承担。第5.3条约定，若***管理不善出现仲裁、诉讼、员工事故、上访等，***承担所有经济损失及法律责任。第10.2条约定***因对外签订的合同（包括以甲方或者项目部名义签订的合同），均系***行为，产生的经济、法律及一切后果均由***承担。第15.5条约定，***经营期间对外中标或者承包工程所需要的劳务、材料、设备、垫资及各项营运资金均由***负责筹措。在此过程中对外产生的一切债权债务及其他相关税费均由其自行承担。第16、17条对***的违约责任进行了约定。该协议是合法有效的协议。2．中创公司与***于2018年11月22日签订《备忘录》，第1条约定自2018年9月1日起***不得再以中创公司名义经营拓展业务，第2条约定***对2017年5月至2018年9月1日期间中标项目的善后工作进行负责，包括对中标项目的文明施工、质量、安全、进度、结算、发生或可能发生的纠纷全面负责。虽然《合作经营协议》没有继续履行，但***对案涉项目仍然负有责任。3．本案所涉项目系2018年5月21日由***所承包经营的西藏分公司中标，是在《备忘录》第2条所约定的应当由***承担的范围。4．案涉项目的施工承包合同于2018年6月签订，***所承包的西藏分公司作为合同当事人，在合同上**确认。5．对于另一笔借款纠纷上，庭审笔录第10页***承认改则G317工程是他自己组织的，**付是挂靠；第10、11页，中创公司提出当时**只是工商登记的西藏分公司负责人，但实际全部是***在负责，对此***未提出异议。6．***通过其承包的西藏分公司中标案涉项目后，在未经上诉人允许和同意的情况下，在西藏自治区阿里地区改则县开设项目专用户，自行支配项目资金。二、虽然在之前发生的案涉项目欠付工程款的纠纷中，法院在认定由西藏分公司承担责任后，均最终由上诉人承担。但在本案中，并不妨碍上诉人在承担责任后，依据双方的约定向承包人***追偿。案涉合作协议并未完全终止。退一步说，即便法院认定《备忘录》构成对合作协议的终止，但合同终止并不意味着所有条款都不再履行。从实际履行来看，《备忘录》签订后，***并没有与中创公司办理西藏项目的结算、移交工作，也没有立即与中创公司办理西藏分公司的银行账户业务资料等移交工作，***也承认在2019年也去处理过案涉工程。综上，一审法院事实认定错误，混淆法律关系，应予改判，并支持上诉人的全部诉讼请求。 ***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。一、从形式上，上诉人与答辩人之间属于上诉人违法出借资质的挂靠关系，双方合同因违法而无效。从双方签订的合作协议的内容来看，西藏分公司的负责人为***，该协议第三条约定了管理费，答辩人每年支付上诉人管理费60-90万元，风险保证金50万元。所以名为合作协议，实为借用资质。上诉人与答辩人签订挂靠协议，向实际项目老板**付等人出借施工资质，实际借用资质的人为**付。在案涉项目的实际施工过程中，上诉人并未履行对工程项目的监督职责，亦未对公司账户、项目资金等事项进行有效的监督管理，并没有考虑到借用资质的**付等人的权益，由此产生的损失应由其自行承担。上诉人与***签订的协议并没有实际履行，***只是居间介绍、协调，由**付等人实际借用的上诉人的资质。本案实际操作过程中，是上诉人实际与**付等人发生往来，出借资质的管理费也都由上诉人直接收取，***没有收取管理费，也没有收取工程款。上诉人拒不履行协助义务，上诉人实际是将案涉工程交由**付等人施工负责，直接导致答辩人并非案涉项目的实际施工人，答辩人也根本无法以上诉人名义与业主单位进行结算、请求付款等，造成的后果应由上诉人自行承担。双方合作协议第十一条明确约定：“分公司全套印章由甲方（中创公司）派驻的负责人管理与使用”，因此，如果上诉人拒不配合，则答辩人无法正常使用分公司印章，无法以分公司的名义与第三方进行对接。 中创公司向一审法院起诉请求：1．请求法院判决被告支付原告截止2021年11月22日代其垫付的款项11,609,157.68和诉讼费139,689.33元；2．请求法院判决被告向原告支付垫付款项的资金占用费（从原告实际垫付之日起按照LPR的标准进行计算）；3．被告支付律师费450,000元和差旅费392,236.32元；4．支付整改费885,144元；5．本案诉讼费用、申请财产保全费用由被告承担。 一审法院查明：2017年5月10日，原告四川杰新建设工程有限公司委托人***与被告***签订一份合作经营协议，协议约定甲方在西藏设立四川杰新建设工程有限公司西藏分公司（办事处），并任命***为西藏分公司（办事处）负责人，负责经营该分公司，任期为2017年05月09日至2020年05月08日，经营范围以原告公司资质登记为准，采取自主经营，独立核算，自负盈亏的经营方式，任职期间被告向原告每年分别支付60万、80万、90万元的管理费和交纳风险保证金50万元，同时财务管理约定业主拨的工程预付款、进度款、借款等与该分公司有关的款项都需要进入原告指定的账户中，由原告进行管理。2018年11月22日，原被告签订一份备忘录，约定2018年9月1日起双方的经营合作协议终止，并被告负责2017年5月10日至2018年9月1日期间中标项目的善后工作。2018年5月24日四川杰新建设工程有限公司中标阿里地区改则县G317线强古村至本松村公路新改建工程（一标段）项目，招标编号：XZZB-XZBF-ALGL201803。2018年3月28日，四川省成都市金牛公证处的公证下，四川杰新建设工程有限公司法人**委托业务经理**办理在藏资质备案手续、参与工程招投标、签订合同、实施项目管理服务等有关的事宜。2018年6月21日，西藏阿里地区交通运输局重点公路建设项目管理中心与四川杰新建设工程有限公司签订了合同编号为SG2018-46号的《西藏阿里地区改则县G317线强古村至本松村公路新改建工程一标段》施工承包合同，约定合同价为64,962,834.54元，合同工期为两年。2018年08月10日，西藏阿里地区交通运输局重点公路建设项目管理中心、四川杰新建设工程有限公司西藏分公司和中国农业银行股份有限公司噶尔城西支行签订了合同编号为SG2018-46的西藏阿里地区农村公路工程资金监管协议，协议中四川杰新建设工程有限公司西藏分公司负责人签章处由**手写签名并盖有**私章。该项目在施工过程中，因项目监督管理不到位，导致发生了买卖合同、劳务合同、车辆租赁合同纷、承揽合同等系列纠纷案件，并通过诉讼程序，一审、二审法院先后判决原告清偿以上各项费用11,609,157.68元及诉讼费用139,689.23元。后改则G317项目，因工程质量问题，2020年10月，中创国际建设集团有限公司与四川交大工程检测咨询有限公司签订了西藏阿里地区改则县G317强古村至本松村公路新改建工程（一标段）盖板混凝土强度检测合同，合同总费用为87,000元。2021年4月28日，中创国际建设集团有限公司与四川铭智工程勘察设计有限公司签订了西藏阿里地区改则县G317强古村至本松村公路新改建工程建设工程设计合同，合同总费用为50,000元。2020年8月8日，中创国际建设集团有限公司与***材店签订了机械租赁合同，合同价款为86,000元。2020年8月28日，中创国际建设集团有限公司与马***等10名工人签订非全日制劳动合同书，总费用为35,150元。另，2020年3月19日，中创国际建设集团有限公司与四川润方律师事务所签订了合同编号为（2020）润方服字第034号专项法律服务合同，共支付了450,000元专项法律服务费。 一审法院认为，本案争议焦点为被告***应否承担原告中创国际建设集团有限公司为其垫付的各类款项问题。四川杰新建设工程有限公司与***签订《合作经营协议》，后经双方友好协商，该协议终止履行。在本案中，原告中创国际建设集团有限公司作为案涉项目的中标单位，委派公司业务经理**，与西藏阿里地区交通运输局重点公路建设项目管理中心之间签订了施工承包合同，但在案证据无法查清西藏阿里地区改则县G317线强古村至本松村公路新改建工程（一标段）项目全权由杰新公司西藏分公司负责，或承包给被告***的事实，且无法证明中创国际建设集团有限公司向***拨付涉案项目工程款的事实。另外原告中创公司提交的第二组证据中，相关法院的判决结果均为中创公司和西藏分公司，而并未将***列为被告承担相应责任，况且***为杰新公司西藏分公司经营负责人，由于杰新公司西藏分公司不具备法人资格，我国公司法明确规定了分公司的民事责任应由设立分公司的公司承担，故本案应由杰新公司承担民事责任。综上，原告提供的证据不足以证明其所主张的事实，对其原告承担举证不能的法律后果，故原告中创国际集团建设有限公司主张被告***支付代付工程款、诉讼费、律师费、差旅费及整改费的事实依据不足，其诉讼请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告中创国际建设集团有限公司的全部诉讼请求。 本院对一审法院查明的事实不予确认。 二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。中创公司提交以下证据： 第一组证据： 1．中创公司申请证人**到庭作证，其**，其在2017年，西藏分公司刚成立至2021年，为中创公司西藏分公司负责人，只是工商登记上的负责人，但西藏分公司实际由***控制。 中创公司举证意见：1、西藏分公司实际在***的管理下运行，并履行中创公司和***之间签订的合作经营协议。虽然**是工商登记的分公司负责人，但**对于西藏分公司的管理并不清楚，只是按照当时公司对外合作要求的需要，工商需要由内部员工去挂名登记的负责人，没有实际履行管理职责。2、案涉G317项目是***承接西藏分公司期间，***去投标取得的项目，也是由其承接的西藏分公司在负责管理。3、2018年备忘录签订之后，***也并没有将西藏分公司以及西藏分公司所承接的项目移交给中创公司。 ***质证意见：**的证言不能达到上诉人的证明目的，**不仅是上诉人现在的法定代表人，也曾经是西藏分公司的负责人，基于他的身份和利害关系，其**不客观，凡是对上诉人不利的内容，**都简单的说不知情，其有意隐瞒，上诉人与项目的实际施工人葛航、**付等签署内部协议的材料对上诉人不利，其便说不知情或不提供，因此其证言不客观，不能达到上诉人证明目的。 2．证人***到庭**作证，其**，其是现西藏分公司负责人，实际分公司所有的东西都是***在负责。 中创公司举证意见：***的**结合我们在一审中提交的证据，证明了西藏分公司本身长期就处在***的掌控之下，否则的话，也不可能像税控盘发票专用章以及发票这种重要的财务资料，都在***手中，而且一直到2021年4月份才移交回公司。 ***质证意见：***的**已经证实，他不是***安排的，他是**安排的，办理什么事情都必须通过**安排，***才能办理，可见西藏分公司的实际管控还是上诉人自己，另外***手里有公司的OA系统登录的账户密码，但是***没有。而且具体的操作系统都是中创公司自己的人在操作，***根本没办法操作，因此该证人证言恰恰证实了***的观点，不能达到上诉人的证明目的。 第二组证据： 1、OA审批流程，证明2017年6月15日，***通过OA系统申请借中创公司章程，办理西藏分公司营业执照。2、OA审批流程，证明2018年5月17日，***借用**身份证原件，办理西藏分公司基本户U盾。3、OA审批流程，证明2018年4月4日，***借用****全许可证（C级），办理西藏分公司经营备案。4、交接表（新），证明2021年4月20日，***财务***将西藏分公司税控盘、发票、发票章移交回中创公司。5、其他项目善后资料（项目结算确认单、过程管控资料），证明《备忘录》签订后，***仍然实际管理西藏分公司，对有关项目办理结算以及过程控制。以上证据证明目的：《四川杰新建设工程有限公司西藏分公司（办事处）合作经营协议》签订后，***组织成立了杰新建设公司西藏分公司，实际管理杰新建设公司西藏分公司，《备忘录》签订后，***仍然实际管理西藏分公司。 ***质证意见：中创公司补充的证据都形成于一审之前，不属于本案的新证据，且这些证据也侧面印证了中创公司违法出借资质进行招投标的情况，在证明力上不能达到中创公司的证明目的，不能证实案涉项目的实际负责人或者说实际施工人系***，从合同签署用印到业主拨款到项目实施，都是由案外第三人实际借用中创公司的资质，并由中创公司掌控全部流程，***没有成为案涉项目的实际施工人，只是居中协调，并非案涉项目有权收取工程款并承担盈亏的实际施工人。对OA审批流程截图的真实性有异议，中创公司系统形成，具体操作申请系中创公司的工作人员，因此不能达到***实际管理西藏分公司的结论，在形式上只是显示中创公司以***名义申请办理了相关的手续而已；从截图的内容上看，以***的名义必须向中创公司提出申请，严格执行中创公司要求的流程，恰恰印证了中创公司一直在自行实际管理西藏分公司，而非***。因此该组证据不仅不能达到上诉人的证明目的，反而印证了***的主张成立。对交接表的真实性无异议，但是不能达到中创的证明目的，没有***对交接的授权，而且只是交接金税盘、发票章给中创公司，属于中创公司内部管理方面的内容，与本案无关。实际上这些税、账户等方面的操作，都由中创公司安排专人负责，***根本无权进行操作，这也是后期***协助中创公司协调善后之所以失败的原因。对项目台账的真实性无异议，不能达到上诉人的证明目的，其中显示的项目负责人并非***，而是案外第三人，恰恰证实***只是协助中创公司善后，***仅起到居间协调的作用。 第三组证据： 1、《西藏分公司中标项目清单》《项目台账》、***申请办理公证书OA审批流程以及转款记录、***借用**证照的OA记录、***申请投标文件**OA记录，改则G317项目，是***承包经营西藏分公司期间中标所属项目。2、**离职手续，证明**于2018年11月离职，不可能后续代表公司管理项目。以上证据证明目的：改则G317项目，是由***承包的西藏分公司负责管理，《备忘录》签订后，***仍然对该项目负有全部责任。 ***质证意见：1、《西藏分公司中标项目清单》，实际上***应中创公司的要求在提供好的格式文件上签字，基于***实际没有成为案涉项目的实际施工人，中创公司也没有履行互相配合善后的责任，导致***不能协助中创公司善后，因此发生的项目欠款应该由中创公司自己承担，由中创公司与实际借用资质的实际施工人进行结算处理。据此，该证据材料不能达到中创公司的证明目的。对OA审批流程截图等真实性有异议，系中创公司系统形成，由中创公司安排自己的工作人员以***的名义进行操作，并非***自己申请，因此不能达到***实际管理西藏分公司的结论，在形式上只是显示***名义申请办理了相关的手续而已。以上材料从内容上显示证照等都严格掌控在中创公司手中，***只是名义上的经办人员且自行承担材料费；2018年5月14日OA系统截图，证明***只是协助制作投标书，由中创公司进行审批加盖印章，实际投标的还是中创公司，与业主签订合同的也是中创公司，而非***。3、**离职手续，无法确定真实性，但**是中创公司的职工，基于其与中创的利害关系，其在原审中的证言存在不客观的地方，原审法院也并未采纳**的证言。 第四组证据： 中创公司通过向本院申请调查令，调查开户名为四川杰新建设工程有限公司西藏分公司的账号为×××的申请手续，包括申请开办的银行账户，领取网银盘，网银盘挂失资料。本院依据职权补充调查了该账户的资金往来情况。 中创公司举证意见：***于2018年指派其财务人员***、**在西藏银行开设中创公司西藏分公司账户。该银行账户的印鉴卡、网银盘等一直由***保管，至今未归还。2022年1月至2月期间，中创公司前往西藏银行营业部，删除了***、**的信息。对于法院调取的西藏分公司账户资金往来明细真实性认可，从交易记录可以看出，***多次从账户中提取资金，明显超过了正常工资的范畴。 ***质证意见：分公司负责人显示中创公司委派的**、***等人，这些人恰恰是中创公司自己委派的人，开设账户必须中创公司法定代表人**原件才能开设，而且分公司的登记负责人都是**委派的自己的员工。中创公司随时可以注销账户、改变账户信息，恰恰证实了中创公司实际负责管理分公司的实际情况。中创公司在庭后提交的证据已经超过了法院给出的举证时间。这些证据不能证明***是实际施工人，也不能证明***领取了工程款。分公司资金往来情况不能证明***是西藏分公司的管理人或者负责人。 第五组证据： 中创公司通过向本院申请调查令，调查***账号×××自2017年6月21日至今的银行往来明细。 中创公司举证意见：证明***实施组织、参与案涉工程，西藏分公司在***的控制下，对于没有开设项目专户的其他工程，也存在***以自己私人账户收取费用、支付款项的行为，即***并非所谓的居间人，而是实际组织各项目的实施。 ***质证意见：真实性无异议，证明方向上证明了上诉人关于***系西藏分公司负责人的主张不成立，证明了***的答辩意见。 本院对上述证据综合认定如下： 第一组证据：对于**与***的证言，因二人曾是中创公司西藏分公司和中创公司的负责人（法定代表人），与中创公司具有利害关系，对其证言，本院不予采纳。 第二组证据：OA审批流程表属于电子数据证明，***虽对真实性提出异议，但根据双方签订的合作协议约定“甲方为乙方开通OA账户”，可以看出双方履行合同约定。本院对证据效力予以确认，对证明目的以其记载内容为准。关于交接单，***对真实性无异议，但关于交接单记载的内容，是否由***控制，在合作协议中没有约定，故，在交接单中无法看出经办人是代表***进行交接。本院对该证据不予采纳。关于本组其他证据，***对真实性无异议，本院对证明效力予以确认，对证明目的以其记载的内容为准。 第三组证据：关于《西藏分公司中标项目清单》《项目台账》，记载***对案涉项目独立核算、自负盈亏等，***对真实性无异议，与本案有关，本院予以采纳。证明目的以其记载的内容为准。关于《印章使用申请表》，证明在2018年5月14日，***申请中创公司印章，中标案涉项目，与本案有关，本院予以采纳。证明目的以其记载的内容为准。关于**离职手续，因该证据由中创公司掌握，且在一审中未提交，对该证据的真实性，中创公司未加以证明，本院不予采纳。关于500元的转账记录，证人与被上诉人*****不一致，且关于2018年5月10日的OA系统记录与其他时间记载的OA系统记载的内容形式不一致，无法印证转款500的性质，本院不予采纳。 第四组证据：双方当事人对真实性无异议，本院对证明效力予以确认，对证明目的以书面记载的内容为准。 第五组证据：双方当事人对真实性无异议，本院对证明效力予以确认，对证明目的以书面记载的内容为准。 本院依据职权调取了以下证据： 第一组证据： 开庭前，本院在发包方处调取了发包方将工程款支付至×××账号的证据，申请拨款的经办人为***。庭后，为进一步核实×××账号银行资金往来情况，向开户行中国农业银行股份有限公司噶尔城西支行调取了上述账号的资金往来情况。 ***质证意见：对真实性无异议，这些材料证明了***对资金往来情况不知情，开设该账户由上诉人安排**办理。***不认识材料中的经办人**。另外，2019年1月8日的银行流水显示有**付。 中创公司意见：上述材料证明该账户由西藏分公司开设和保管。关于交易凭证、交易记录、前期项目专户支付，均是通过私刻的项目章办理，**、***等相关经办人并非中创公司员工。中创公司根据合作协议主张权利，无论具体如何经营案涉项目与中创公司无关。 本院认证意见：该证据证明开设×××账号的经办人是**和**。根据资金往来情况，该证据与本案具有关联性，本院予以采纳。证明目的以其记载的内容为准。 本院查明，中创公司与***签订《合作经营协议》约定“甲方（中创公司）在西藏设立四川杰新建设工程有限公司西藏分公司（办事处），并任命***为西藏分公司（办事处）负责人，负责经营该分公司，任期为2017年05月09日至2020年05月08日，经营范围以中创公司资质登记为准，采取自主经营，独立核算，自负盈亏的经营方式（但对外签订合同以及对外形成产生权利义务的其他文件时须报甲方批准），任职期间***向中创公司每年分别支付60万、80万、90万元的管理费和交纳风险保证金50万元。本协议签订后，甲方为乙方开通OA账户，甲、乙双方业务往来除经甲方同意采取其他方式外，均通过OA平台操作。同时财务管理约定业主拨的工程预付款、进度款、借款等与该分公司有关的款项都需要进入甲方指定的账户中，由甲方进行管理。同时对证、照、印章的管理进行了约定，为分公司经营所需的施工许可证等相关证件，由乙方负责向主管部门负责办理，并将相关证件的复印件交甲方备案。甲、乙双方共同确认，分公司全套印章由甲方派驻的负责人负责管理与使用。用印实行用章登记审批制度”。 2017年6月15日，***通过中创公司OA系统申请证照、公司章程，成立西藏分公司，通过中创公司OA系统申请证照，安C，用以西藏备案。2018年5月10日，***通过OA系统申请证照，身份证，印章，用以G317项目投标事项。2018年5月17日，***通过中创公司申请证照、身份证，开分公司基本户U盾。 2018年6月21日，发包方西藏阿里地区交通运输局重点公路建设项目管理中心与中创公司签订了合同编号为SG2018-46号的《西藏阿里地区改则县G317线强古村至本松村公路新改建工程一标段》施工承包合同，在承包人处加盖了中创公司印章，委托人**签字，同时，分公司**，负责人**签字。 2018年11月22日，双方当事人签订《备忘录》，约定“2018年9月1日起双方的经营合作协议终止，并***负责2017年5月10日至2018年9月1日期间中标项目的善后工作”。同时***签订《西藏分公司项目清单》，该清单中包括本案G317项目，作为备忘录的附件一，***在该清单中承诺：以上项目由本人***自负盈亏，自担风险以及因此造成的纠纷产生的后果由***负担，包括但不限于律师费等内容。***签字捺印。 2018年08月10日，西藏阿里地区交通运输局重点公路建设项目管理中心、中创公司西藏分公司和中国农业银行股份有限公司噶尔城西支行签订了合同编号为SG2018-46的西藏阿里地区农村公路工程资金监管协议，协议中西藏分公司负责人签章处由**手写签名并盖有**私章。资金监管账户×××资金往来情况。发包方阿里地区交通局将案涉工程款支付至该账户。支出情况：***于2018年8月23日柜台取现30万元、8月28日柜台取现30万元、8月30日柜台取现38万，2019年4月18日，柜台取现100,000元，2018年8月29日，***转取70万元。2020年4月8日，***柜台取现150,000元，4月20日，柜台取现150,000元。其他支出情况：**付转取管理费120万。2019年1月9日，**付转取130万元，2018年8月29日，**转取90万元，2018年9月8日，**转取30万元。2019年1月9日，**转取1,156,994.51元。资金往来明细还记载了**等人的转取情况。 ***个人银行账户资金往来情况，2018年5月11日，**付的妻子**分两笔向***转款84,000元、28,000元，次日转入300,000元。2018年5月11日，***向**转款100,000元。同时，向***转款100,000元。备注“保证金”。2018年5月16日***向**付转款50,000元，备注“阿里改则公路”。5月17日，向**付转款100,000元，备注“阿里改则公路”。2018年5月28日，向**付转款70,000元。2018年5月29日，向**转款30,000元，备注“陪标”。2018年6月15日，向***转款120,000元，备注投标保证金。2018年6月19日，向***转款80,000元，备注税款。 2018年6月21日，中创公司中标。 另查明，2017年6月24日，西藏分公司成立时，中创公司派员工**担任分公司负责人。2021年，西藏分公司负责人变更为***，**为中创公司法定代表人。***为***聘请的财务人员。2018年3月28日，中创公司法定代表人委托**在企业法人营业执照、资质证书等范围内，办理在藏资质备案手续，参与工程招投标，签订合同，实施项目管理服务等有关事宜。委托期限：2018年3月28日起至2020年3月28日止。该委托于同一天予以公证。 再查明，2020年12月22日，本院（2020）藏25民终111号判决中创公司向改则县飞天加油站清偿油料款570,327元，承担一审案件受理费9500元，承担二审案件受理费9,503.27元。以上中创公司共计支付589,330.27元。 2021年4月15日，江苏省徐州市中级人民法院（2021）苏03民终1057号判决中创公司向铜山区**建筑工程服务部支付劳务费用2,512,465元。承担一审案件受理费26,900元，保全费5000元。二审案件受理费26,900元。以上中创公司共计支付2,571,265元。 2021年8月19日，辽宁省营口市中级人民法院（2021）辽08民终1951号判决中创公司向大石桥市丰瑞石化有限公司货款755,665元及违约金6万元（后，和解确认违约金为3万元）。承担一审案件受理费11,956元，承担二审案件受理费11,357元。中创公司共计支付797,022元。 2021年8月26日，本院（2021）藏25民终62号判决中创公司向南朗支付租赁费107,345元。分别承担一、二审案件受理费2,446.9元，共计4,893.8元。中创公司以上共计支付112,238.8元。 2021年8月26日，本院（2021）藏25民终61号判决中创公司向西藏阿里地区改则县物玛乡抢古村村委会支付水泥款1,680,700元。分承担一、二审受理费20,603.96元，共计41,207.92元。中创公司已经向抢古村村委会支付水泥款1,791,893.73元（含水泥款、违约金、一审诉讼费）。以上中创公司共计支付1,812,497.69元。 2021年11月10日，本院（2021）藏25民终74号判决中创公司西藏分公司向**支付碎石款1,984,880元，中创公司和分公司承担一、二审案件受理费共计45,327.84元（分别为22,663.92元）。中创公司应支付2,030,207.84元。 2022年4月8日，西藏自治区山南市中级人民法院（2022）藏05民终6号判决中创公司向吾金支付水泥款1,116,450元及自2020年4月2日起至实际付款为止的利息，支付保全费和鉴定费共计18,496元。承担一审案件受理费15,014.51元。二审案件受理费17,998.3元。经该院强制执行，共扣划1,242,447.34元（含水泥款、鉴定费、保全费、一审诉讼费、利息）。以上中创公司共计支付1,260,445.64元。 2022年4月15日，西藏自治区拉萨市中级人民法院（2021）藏01民终401号判决中创公司向西藏天情实业有限公司支付运费216,960.6元。承担一审案件受理费4,545.12元。承担二审案件受理费4,577.13元。以上中创公司共计支付226,082.85元。 本院（2022）藏25民终14号判决中创公司向***运辉物流运输有限公司支付水泥款2,003,000元并支付违约金（按照5.81％标准自2019年12月1日起计算至本金结清为止），承担一审案件受理费22,824元。承担二审案件受理费22,824元。中创公司向上述当事人已经支付2,331,933.19元（含一审诉讼费、利息）。以上中创公司应支付2,354,757.19元。 以上九笔诉讼款项共计11,753,847.28元。 中创公司支付律师服务费为450,000元。 以上共计12,203,847.28元（11,753,847.28元＋450,000元）。 本院认为，本案争议焦点为：一、案涉合同效力的问题；二、中创公司要求***赔偿损失应否支持的问题。 关于第一个争议焦点：一、案涉合同效力的问题。 本院认为，关于双方当事人签订的《合作经营协议》，从约定的内容来看，约定：“双方合作，中创公司在西藏成立分公司，并将分公司承包给***，由***负责在西藏地区从事中创公司资质经营范围内的工程项目招标、投标及中标项目的建设施工工作，***每年交纳管理费，并由***自筹资金、自主经营、自负盈亏、自担风险”。可知，***与中创公司签订的上述协议，并非《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定的“建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承揽工程”的情形。本案双方当事人签订的合作协议及备忘录实质是西藏分公司的经营管理权进行整体承包，在内容和形式上均符合企业承包经营合同的构成要件，系双方当事人真实意思表示，不违反法律的强制性规定，应为有效。***认为系借用资质，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”规范的是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同无效行为，本案不属于建设工程施工合同纠纷。故，不应适用该条款的规定。对***的辩解，本院不予采纳。 关于第二个争议焦点：中创公司要求***赔偿损失应否支持的问题。本院分析如下： 关于双方当事人履行《经营合作协议》情况的问题。本案中，***与中创公司签订《合作经营协议》约定***承接分公司，由其自主经营、独立核算、自负盈亏，负责分公司的业务开拓，并约定为***开通OA账户，甲乙双方业务往来除经甲方同意采取其他方式外，均通过OA平台操作。合作协议签订以后，***通过中创公司OA系统“证照借、还申请表”向中创公司申请开设分公司需要的相关证照材料。为投标案涉项目需要证照、身份信息，在投标书中使用印章均通过中创公司的OA系统进行了申请。双方自认事实以及结合***个人银行账户资金往来情况、西藏分公司账户资金往来情况。可知上述行为和事实符合双方当事人之间的承包合作协议约定。故，***辩解其与中创公司之间的合作协议没有履行的意见，本院不予采纳。 关于本案G317项目，双方当事人是否按照《经营合作协议》履行各自权利和义务的问题。 首先，从***通过OA系统向中创公司申请案涉项目投标使用证照、资料、印章，以及***在2018年11月22日，双方当事人解除合同时，***签订《西藏分公司中标项目清单》和《项目台账》的事实，可知案涉G317项目实际由***中标。但在与发包方签订施工合同过程中，在承包人处加盖了中创公司印章，**签字，同时加盖分公司印章，**亦签字。并没有通过OA系统申请用章或者其他中创公司同意的方式申请印章。故，在双方当事人经营合作协议内容未变更的情况下，在案涉建设工程施工合同中加盖中创公司印章，又加之**与**系中创公司内部员工，本院应认定与发包方签订建设工程施工合同的行为，系中创公司与***共同的行为。从以上中创公司和***的行为可知双方当事人均参与且管理了案涉项目，中创公司与***均未完全按照合作协议履行权利和义务，均构成违约。对于***抗辩其系居间行为的意见，本院不予采纳。中创公司辩解其并未参与该项目的意见，本院不予采纳。 其次，关于开设案涉资金往来账户是***的行为还是中创公司行为的问题。本院依据职权调取了案涉工程款监管账户×××。从该账户开设和资金往来情况看，开设该账户时使用分公司负责人**和总公司委托人**相关证照、身份信息开设，并没有通过***向中创公司申请相关证照、身份信息或者印章的方式开设。故，在双方当事人之间的经营合作协议未变更的情况下，如果是***开设该账户，其应该向中创公司申请相关的证照、身份信息。且分公司全套手续由中创公司派驻的人员负责保管。故，开设该账户的行为不能证明系***的行为，中创公司亦未提交证据证明**和**的行为，受***指示。故，对于开设上述账户，应是中创公司的行为。因对监管账户管理不善，由此造成的损失应由其自行承担。退一步讲，即便中创公司不掌握监管账户情况，但因案涉工程产生的部分纠纷在2019年10月份即已将中创公司诉到法院，中创公司此时在处理相应多起纠纷过程中，应及时处理案涉工程款的支取事宜，近而控制监管账户，防止工程款流失，但其并未处理。在此后，监管账户内仍然有大额且多次的资金交易。所以，由此造成的损失理应由中创公司自行承担。 再次，2018年11月22日，中创公司与***解除经营合作协议时，其向中创公司出具《西藏分公司中标项目清单》，并承诺：“以上项目由本人***自负盈亏，自担风险，产生的一切费用由本人承担等内容”。该清单中包含本案G317项目，该清单系***在承包中创公司西藏分公司期间对中标项目的确认。其辩解系中创公司提供的格式合同，其只是配合中创公司处理善后事宜的意见，本院不予采纳。本院再结合***个人银行账户与**付个人银行账户以及**付妻子**个人银行账户之间的资金往来情况来看，**付的妻子**多次多笔向***转款，***亦向**付转款，并备注“阿里改则公路”，且在监管账户资金往来中，一笔1,200,000元转款，由**付转取，备注“管理费”。以上事实可知***参与案涉项目且受益。***虽辩解在案涉项目中并没有受益，但对于与**付、**之间的资金往来并不能作出合理解释，或者其解释自相矛盾。 依照合同法第一百二十条“当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额”。本案中，综合上述分析，虽然双方当事人签订合作经营协议，但中创公司与***并没有完全按照协议履行权利和义务，或者履行合同不符合约定，均存在违约的情形。关于因案涉项目造成的损失，鉴于双方当事人均有过错，且未举证证明各自应承担的责任大小，本院酌定各承担50％的责任。 关于律师费和差旅费，本院认为，***在《西藏分公司中标项目清单》中承诺“本人承诺……包括但不限于人工费、材料费、租赁费、以及律师费、保全费、差旅费等费用”，故，因本案项目纠纷，中创公司支出律师费共计450,000元，根据上述责任比例划分，***应承担50％，即225,000元。关于差旅费，因双方在合同中并未明确约定，***虽承诺支付差旅费，但关于支付的标准并不明确，且中创公司提供的票据是否属于合理且必要、真实的支出，其并未证明。本院对差旅费不予支持。 关于损失具体金额的问题。本院查明的有效判决和支付凭证等证据中，中创公司已承担的损失金额共计12,203,847.28元。根据以上责任比例划分，***应承担6,101,923.64元（12,203,847.28元×50％），故，***应向中创公司支付6,101,923.64元。 关于上述费用产生的利息问题。鉴于中创公司支付上述费用，必然产生利息，故，本院应予以支持。本院以中创公司支付相应费用时，支付最后一笔费用的时间计算利息的开始时间，计算如下： 本院（2020）藏25民终111号案件中，应支付的利息以294,665.14元（589,330.27元÷2）为基数，从2021年2月2日起计算至实际付清止；江苏省徐州市中级人民法院（2021）苏03民终1057号案件中应支付的利息以1,285,632.5元（2,571,265元÷2）为基数，从2021年5月13日起计算至实际付清止；（2021）辽08民终1951号案件中应支付的利息以398,511元（797,022元÷2）为基数，从2021年12月8日起计算至实际付清止；（2021）藏25民终62号案件中应支付的利息以56,119.4元（112,238.8元÷2）为基数，从2021年9月23日起计算至实际付清止；（2021）藏25民终61号案件中应支付的利息以906,248.85元（1,812,497.69元÷2）；从2022年1月25日起计算至实际付清止；（2021）藏25民终74号案件中应支付的利息以1,003,364.4元（2,006,728.8元÷2）为基数，从2022年6月24日起计算至实际付清之日止，（2022）藏05民终6号案件中应支付的利息以630,222.82元（1,260,445.64元÷2）为基数，从2022年5月10日起计算至实际付清之日止；（2021）藏01民终401案件中应支付的利息以113,041.425元（226,082.85元÷2）为基数，从2022年5月10日起计算至实际付清之日止；（2022）藏25民终14号案件中应支付的利息以1,177,378.595元（2,354,757.19元÷2）为基数，从2022年5月27日起计算至实际付清之日止。以上利率均以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于律师费产生的利息，中创公司并未主***，本院不予处理。 关于中创公司提供工人工资表以及劳动合同，以及与***材店签订的合同，拟证明其支付了相应的费用的问题。本院认为，该债务未有有效判决予以确认，且是否发生在案涉项目中以及是否有效真实发生，中创公司并未加以证明。故，对于该笔费用，本院不予支持。 关于中创公司提供的与案外人四川交大工程检测咨询有限公司签订的合同以及与四川铭智工程勘察设计有限公司签订合同后发生的费用。本院认为，本案中，双方当事人的合同于2018年11月22日解除。而该费用发生在2020年以后。且2019年发生纠纷以后，中创公司应及时控制监管账户，但其并未控制，因自己疏忽大意导致监管账户工程款流失，未能支付后续相应的款项，致使损失扩大，责任应由其自行承担。 关于中创公司提供的其他转账记录，并不能证明真实发生在本案项目，且不能证明由***造成，本院不予采纳。 关于中创公司提交的2018年5月10日的OA审批500元费用的证据和2018年5月10日，***向**转款500元的转账记录，拟证明中创公司委托**的授权委托书系***负责，但从委托时间和公证时间来看，中创公司出具委托书时间为2018年3月28日，公证机关出具公证书的时间亦为2018年3月28日。委托和公证在先，而支付公证费在后，不符合常理。本院对2018年5月10日的OA审批500元的证据以及转款记录证明目的不予采纳。 关于中创公司在二审中提交的部分证据是否应采纳的问题。本院认为，上诉人在二审中提交的证据均掌握在其本人手中，其能够向一审法院提交该证据，其未提交，其在二审中提交，亦未作出解释。该证据不属于新证据。但从***通过OA系统申请相关证照，以及本院依据职权调取的证据来看，上述证据能够证明本案的基本事实。本院予以采纳。鉴于中创公司应在一审中提交该证据，而未提交，本院对中创公司予以训诫。 另，中创公司在庭前申请调查令，查询**付名下6228453878001450776账号自2017年6月21日至今的银行往来明细。查询以后，其并未将该材料作为证据提交，本院未组织双方当事人质证。 中创公司提交的供本院参考的判决书，本院已予以关注，但其提供的判决不属于指导性案例，且本案案情与其提供的裁判文书的案情和事实不一致，本院不予参考。 至于***、中创公司与**付或者其他案外第三人是否产生合同关系，不是本案的审理范围，相应的当事人可另行诉讼。 综上，中创公司的上诉请求部分成立，本院部分支持。一审法院认定事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销西藏自治区改则县人民法院（2022）藏2526民初63号民事判决； 二、确认上诉人中创国际建设集团有限公司与被上诉人***之间的合作经营协议于2018年11月22日解除； 三、被上诉人***于本判决生效之日起十日内向上诉人中创国际建设集团有限公司支付6,101,923.64元费用及利息（其中：以294,665.14元为基数，从2021年2月2日起计算至实际付清止；以1,285,632.5元为基数，从2021年5月13日起计算至实际付清止；以398,511元为基数，从2021年12月8日起计算至实际付清止；以56,119.4元为基数，从2021年9月23日起计算至实际付清止；以906,248.85元；从2022年1月25日起计算至实际付清止；以1,003,364.4元为基数，从2022年6月24日起计算至实际付清之日止；以630,222.82元为基数，从2022年5月10日起计算至实际付清之日止；以113,041.425元为基数，从2022年5月10日起计算至实际付清之日止；以1,177,378.595元为基数，从2022年5月27日起计算至实际付清之日止。以上利率均按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、驳回上诉人中创国际建设集团有限公司其他上诉请求； 五、驳回上诉人中创国际建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费101,819.23元，保全费5000元，共计106,819.23元，由中创国际建设集团有限公司负担58,452.38元，***负担48,366.85元。二审案件受理费101,819.23元，由中创国际建设集团有限公司负担55,716.33元，***负担46,102.9元。 本判决为终审判决。 审判长　荔 建 军 审判员　仲 海 燕 审判员　**** 二〇二三年六月十六日 书记员　洛桑**