***、贵州省安顺公路桥梁工程公司劳动争议二审民事判决书

贵州省安顺市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)黔04民终1225号

上诉人（原审原告）：***，男，1968年5月5日生，汉族，住云南省昭通市镇雄县。

委托诉讼代理人：李安珍，贵州科典律师事务所律师。代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：雷宏伟，贵州科典律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审被告）：贵州省安顺公路桥梁工程公司。住所为贵州省安顺市西秀区。

法定代表人：柴显文，公司总经理。

原审第三人：叶正海，男，1962年11月12日生，汉族,住贵州省紫云苗族布依族自治县。

原审第三人：朱啟鸿，男，1983年10月8日生，汉族，务农，初中文化，住云南省昭通县。

上诉人***因与被上诉人贵州省安顺公路桥梁工程公司（以下简称“安顺路桥公司”）、原审第三人叶正海、朱啟鸿劳动争议纠纷一案，不服贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院(2018)黔0425民初340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月20日受理后依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.撤销原判，改判支持上诉人***与被上诉人安顺路桥公司存在事实劳动关系。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审仅凭交警队记录的事故地点表述与原审第三人承包路段的表述不一致，认定上诉人不是在叶正海承包路段受伤，认定事实错误。上诉人发生交通事故受伤地点属叶正海承包路段，紫云县劳动争议仲裁委员会出具裁定书也认定该事实，受伤时叶正海承包工程尚未结算，证实上诉人受伤前在叶正海承包路段上班。朱啟鸿的陈述也证实其在完成自己承包路段后，带领上诉人等为叶正海承包路段施工。2、一审适用法律不当，上诉人与被上诉人的事实劳动关系成立。根据劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，本案上诉人具备劳动行为能力，被上诉人具备用工主体资格，上诉人从事的是有报酬的工作，主要工作属于被上诉人承包工程的业务范围，虽未受被上诉人直接管理，但受被诉人所管理的朱啟鸿管理，由朱啟鸿发放工资，故上诉人与被上诉人的事实劳动关系成立。根据劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定，被上诉人将工程转包给不具备承包资质的朱啟鸿和叶正海，对朱啟鸿和叶正海所雇佣的工人发生工伤事故应由被上诉人承担用工主体责任，即上诉人与被上诉人存在事实劳动关系。根据《工伤保险条例》第十四条规定，上诉人可以同时主张侵权人和工伤待遇赔偿。综上，一审认定事实错误，适用法律不当，请求支持我方上诉请求。

被上诉人安顺路桥公司二审中未作答辩。

原审第三人叶正海、朱啟鸿二审中未作陈述。

原审原告***向一审法院起诉请求：1.依法确认原告与被告存在事实上的劳动关系。2.诉讼费由被告承担。事实及理由：原告申请确认与被告具有事实劳动关系的劳动争议案件，由紫云自治县劳动人事争议仲裁委员会作出紫劳人仲裁字[2018]01号仲裁裁决书，根据最高人民法院办公厅关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知[法办（2011）442号]第八部分关于劳动争议纠纷案件的规定，裁决原告与被告不存在事实劳动关系。该裁决不符合事实和法律规定。本案中，被告将所承包的紫云至猴场段公路改扩建工程违法分包给没有承包资质的第三人叶正海（也不具有用工主体资质），叶正海再转包给第三人朱啟鸿。原告系受雇于第三人朱啟鸿，在被告承包的工地上做工，其实质是受被告的统一安排和管理，并且其工作的内容属于被告所承包工程的业务组成部分。根据劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，原告与被告存在事实上的劳动关系。综上，请求判如前所请。

原审被告安顺路桥公司一审中答辩称：原告***不是其公司职工，也不是公司雇员，与公司不存在法律上的劳动关系，更不存在事实劳动关系。理由：1.依照《劳动合同法》第三条规定，劳动关系的建立，除了法定的主体、客体以及权利义务的要求，实际上必须有双方的合意，这种合意不仅体现于双方建立劳动关系的意愿，也体现于双方对劳动权利义务的履行。比如用人单位为劳动者缴纳社会保险费、发放工资等，劳动者提供劳动并遵守单位内部的规章制度。本案中，***受实际施工人（劳务承包人）朱啟鸿雇佣，并在朱啟鸿承包的工地上干活，并非由安顺路桥公司雇请。***的工资由朱啟鸿发放，不受安顺路桥公司的管理，也不存在人身隶属关系。2.从劳动关系的形式要件上判断，双方之间也不存在劳动关系。《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发[2014]103号）规定，施工人员发生工伤后，以劳动合同为基础确认劳动关系。对未签订劳动合同的，由人力资源部门参照工资支付凭证或记录、工作证、招工登记表、考勤记录等证据，确认事实劳动关系。本案原、被告均不存在工资支付凭证或记录、工作证、招工登记表、考勤记录等证据证实双方存在劳动关系的证据。被告方虽有用工主体资格，但主观上没有与原告建立劳动关系的主观愿望。客观上，被告对劳动者无招用、考勤管理、支付劳动报酬等。3.用工主体责任并非意味着存在劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。该条规定考虑很多实际施工人缺乏赔偿能力，但又得及时救济劳动者之需。司法实践中不宜对该条文作扩大理解和过度解读，不能认为用工主体等同于用人单位责任，不能据此认定建筑企业与劳动者之间存在劳动关系。4.最高人民法院的会议纪要也有规定对该类请求不予支持。请求驳回原告的诉讼请求。

原审第三人叶正海未到庭，亦未提交书面意见。

原审第三人朱啟鸿一审中述称:其与被告安顺路桥公司签订《施工劳务合同》是事实，但工程已完工且验收结算。原告是我请来在第三人叶正海承包的工地上做工下班途中发生交通事故，我给叶正海做事，叶正海把工资给我后发给工人。原告发生交通事故，在治疗期间我支付一部分治疗费。

一审法院查明认定的事实：2016年11月17日12时35分,吴勇驾驶贵Ｃ×××××号小型轿车从紫云县沿黄望线往望谟方向行驶，当车行驶至黄望线（黄泥塘-望谟）252km+150m转弯处时，由于未保持安全车速、操作不当碰撞行人***、朱啟鹏、张广英，造成***等受伤，车辆损坏的交通事故。经紫云县公安局交通警察大队道路交通事故认定书认定，吴勇承担事故的全部责任，***、朱啟鹏、张广英无责任。事故发生后，***到贵州省人民医院住院治疗，在治疗期间朱啟鸿垫支部份医疗费，交通事故发生后***的损失已赔偿完毕。2018年1月3日，***以安顺路桥公司为被申请人、朱啟鸿为第三人向紫云县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其称在安顺路桥公司承包的公路工程上朱啟鸿班组做工，曾在木山堡、××、××等地做工，在S209线紫云至猴场公路改扩建工程上班期间，于2016年11月17日12时35分，下班途中位于黄望线252km+150m遭受车祸，请求确认申请人***与被申请人安顺路桥公司存在事实劳动关系。2018年1月31日,紫云自治县劳动人事争议仲裁委员会作出紫劳人仲裁字[2018]01号仲裁裁决书,驳回申请人***的仲裁请求，***不服仲裁裁决，以安顺路桥公司为被告，朱啟鸿、叶正海为第三人向紫云自治县人民法院起诉。

同时查明，2016年5月17日，第三人朱啟鸿、叶正海分别与被告安顺路桥公司签订《S209线紫云至猴场段公路改扩建工程施工劳务合同》及合同补充协议，合同内容工程地点、工程名称、工期相同（2016年7月15日前完成施工），叶正海施工范围按设计桩号为K22+888-K23+888路基、涵洞，朱啟鸿施工范围按设计桩号为K20+404-K20+660、K20+900-K21+400路基、涵洞。叶正海工程结算截止日期为2017年7月18日，2016年9月14日被告安顺路桥公司支付朱啟鸿工程款150000元，2017年11月23日被告安顺路桥公司通过中国建设银行支付朱啟鸿工程款174823.37元。

本案争议焦点：1.原告与被告是否存在事实劳动关系。2.原告在何处做工。

一审法院认为:当事人对自己提出的主张，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，第三人朱啟鸿、叶正海均与被告安顺路桥公司签订《S209线紫云至猴场段公路改扩建工程施工劳务合同》，朱啟鸿称其承包的工程已于2016年9月14日结算付款，但仅有付款凭证，无结算清单，且2017年11月23日被告安顺路桥公司还通过银行支付工程款给朱啟鸿，故2016年9月14日付款凭证不能说明朱啟鸿承包工程已结算并付清工程款的事实。第三人朱啟鸿辩解雇佣原告***给叶正海承包的工程做工下班途中发生的交通事故，发工资给***是叶正海拿钱给朱啟鸿代发，第三人朱啟鸿未提供依据证实辩解意见，其辩解意见不予采纳。紫云县公安局交通警察大队道路交通事故认定书认定发生交通事故的地点不能证实属于第三人朱啟鸿承包工程的范围或者属于叶正海承包工程的范围，原告***未举证证实在何处施工及施工地点属于谁承包工程的范围。另外，原告***未提供与被告安顺路桥公司存在工资支付凭证或记录、工作证、招工登记表、考勤记录等证实双方存在劳动关系的证据，因此，原告***应承担举证不能的法律后果。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费10元，公告费460元（已公告1次）退回230元，共计240元，由原告***承担。

二审期间，原审第三人朱啟鸿向本院提交如下证据：1.2017年9月15日金海洋与朱啟鸿结算单据及金海洋2017年2月20日欠条,拟证明***在叶正海工地做工。2.朱啟鸿中国工商银行卡号为62×××86借记卡历史明细清单4页,拟证明叶正海向其支付工程款。经审查，朱啟鸿所提交的上述证据与本案争议事实不具关联性，本院依法不组织质证及采信。

二审经审理认定：2016年5月17日，被上诉人安顺路桥公司与原审第三人朱啟鸿签订《S209线紫云至猴场段公路改扩建工程施工劳务合同》,约定朱啟鸿施工范围及主要内容为:按设计桩号为K20+404-K20+660、K20+900-K21+400路基、涵洞等以及双方约定的其他工作，具体详见施工图设计。工期为：朱啟鸿必须于2016年7月15日前完成所承包范围内的施工，并满足路面等其他工程施工的时间节点要求。当监理方及业主调整工期时，朱啟鸿方施工工期随之调整。2016年5月17日，被上诉人安顺路桥公司与原审第三人叶正海签订《S209线紫云至猴场段公路改扩建工程施工劳务合同》,约定叶正海施工范围及主要内容为:按设计桩号为K22+888-K23+888路基、涵洞等以及双方约定的其他工作，具体详见施工图设计。工期为：叶正海必须于2016年7月15日前完成所承包范围内的施工，并满足路面等其他工程施工的时间节点要求。当监理方及业主调整工期时，叶正海方施工工期随之调整。合同签订后，朱啟鸿、叶正海分别进入自己施工路段投入施工。2016年10月份，朱啟鸿雇请上诉人***到其施工的上述工地从事防护工程及修建堡坎，工资由朱啟鸿向***发放。2018年1月3日，***以安顺路桥公司为被申请人、朱啟鸿为第三人向紫云自治县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认申请人与被申请人存在事实劳动关系。2018年1月31日,紫云自治县劳动人事争议仲裁委员会作出紫劳人仲裁字[2018]01号仲裁裁决书,裁决驳回申请人的仲裁请求。裁决书送达后，***不服该裁决，以安顺路桥公司为被告，朱啟鸿、叶正海为第三人向紫云自治县人民法院起诉，请求确认其与安顺路桥公司存在事实劳动关系。

本院认为：上诉人***以其与被上诉人安顺路桥公司存在事实劳动关系为由诉至法院要求予以确认，一审法院判决驳回其诉讼请求后，***不服提出上诉。综合***的上诉理由，本案二审争议焦点为：***与被上诉人安顺路桥公司是否存在事实劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”之规定，本案首先应由***举出上述（二）、（五）项的证据来做出双方存在事实劳动关系的初步证明。经查，***并未举出安顺路桥公司向其发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件，也未申请证人出庭作证以证实其与安顺路桥公司存在事实劳动关系的事实。以***一审庭审中“是朱啟鸿叫原告（***）来，工资由朱啟鸿发”的陈述及其没有在安顺路桥公司签有合同及领取工资的自认相印证，足以证实其与安顺路桥公司之间并未建立事实劳动关系。本案与***发生交通事故及交通事故具体发生地没有关联性，不属本案审理范围。针对***“本案上诉人具备劳动行为能力，被上诉人具备用工主体资格，上诉人从事的是有报酬的工作，主要工作属于被上诉人承包工程的业务范围，虽未受被上诉人直接管理，但受被诉人所管理的朱啟鸿管理，由朱啟鸿发放工资，故上诉人与被上诉人的事实劳动关系成立”的上诉理由，劳动关系成立应有客观事实相印证，不能全凭主观推断，劳动过程中也不存在间接管理的规定。***该条上诉理由不能成立。针对***“被上诉人将工程转包给不具备承包资质的朱啟鸿和叶正海，对朱啟鸿和叶正海所雇佣的工人发生工伤事故应由被上诉人承担用工主体责任，即上诉人与被上诉人存在事实劳动关系”的上诉理由。***与安顺路桥公司之间缺乏建立劳动关系的合意，劳动过程中***不受安顺路桥公司管理，双方之间不存在人身隶属关系，***的劳动报酬不由安顺路桥公司发放。双方之间也不存在劳动合同、考勤记录、工资发放表等劳动关系的形式要件。劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定是考虑到很多实际施工人缺乏赔偿能力，但又得及时救济劳动者之需而作出。案件审理中不能对该条规定作扩大化理解和过度解读，不能据此认定安顺路桥公司与***之间存在事实劳动关系。综上，***的上诉理由均不能成立，本院依法予以驳回。一审判决认定基本事实清楚，处理正确，但适用法律存在瑕疵，本院依法纠正后予以维持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百三十四条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李　德　江

审 判 员　程　芳　芳

审 判 员　黄　光　美

二〇一八年十二月二十七日

法官助理　赵　奇　瑾

书 记 员　杨艳（代）