某某有与贵州省安顺公路桥梁工程公司确认劳动关系纠纷一审民事判决书

贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院

民 事 判 决 书

(2018)黔0425民初340号

原告：**有，男，1968年5月5日出生，汉族，住云南省昭通市镇雄县，

委托诉讼代理人：李安珍，系贵州黔鹰律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被告：贵州省安顺公路桥梁工程公司。

法定代表人：柴显文，系公司总经理。

委托诉讼代理人：杨立新、安军，系贵州蕴诚律师事务所律师。代理权限为特别授权。

第三人：叶正海，男，1962年11月12日生，汉族,住贵州省紫云苗族布依族自治县，

第三人：朱啟鸿，男，1983年10月8日生，汉族，务农，初中文化，住云南省昭通县。

原告**有与被告贵州省安顺公路桥梁工程公司（以下称“安顺路桥公司”）、第三人叶正海、朱啟鸿确认事实劳动关系纠纷一案，本院于2018年2月12日受理后，依法组成合议庭，于2018年7月27日公开开庭进行了审理。原告**有的委托诉讼代理人李安珍、被告安顺路桥公司的委托诉讼代理人杨立新和安军、第三人朱啟鸿到庭参加诉讼，第三人叶正海经本院合法传票传唤未到庭参加诉讼，本院作缺席审理。本案现已审理终结。

原告**有向本院提出诉讼请求：1、依法确认原告与被告存在事实上的劳动关系；2、诉讼费由被告承担。事实和理由，原告申请确认与被告具有事实上劳动关系的劳动争议案件，由紫云自治县劳动人事争议仲裁委员会作出紫劳人仲裁字【2018】01号仲裁裁决书，根据最高人民法院办公厅关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知【法办（2011）442号】第八部份关于劳动争议纠纷案件的规定，裁决原告与被告不存在事实上的劳动关系。对此裁决，原告认为不符合事实和法律规定。本案中，被告将所承包的紫云至猴场段公路改扩建工程违法分包给没有承包资质的第三人叶正海（也不具有用工主体资质），叶正海再转包给第三人朱啟鸿，原告系受雇于第三人朱啟鸿，在被告承包的工地上做工，其实质是受被告的统一安排和管理，并且其工作的内容属于被告所承包工程的业务组成部份。根据劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2015】12号）第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，原告与被告存在事实上的劳动关系。综上，请判如前所请。

被告安顺路桥公司辩称，原告**有不是其公司职工，也不是公司雇员，与公司不存在法律上的劳动关系，更不存在事实上的劳动关系，理由：1、依照《劳动合同法》第三条规定，劳动关系的建立，除了法定的主体、客体以及权利义务的要求，实际上必须有双方的合意，这种合意不仅体现于双方建立劳动关系的意愿，也体现于双方对劳动权利义务的履行，比如用人单位为劳动者缴纳社会保险费、发放工资等，劳动者提供劳动并遵守单位内部的规章制度。本案中，**有受实际施工人（劳务承包人）朱啟鸿雇佣，并在朱啟鸿承包的工地上干活，并非由安顺路桥公司雇请，**有的工资由朱啟鸿发放，不受安顺路桥公司的管理，也不存在人身隶属关系；2、从劳动关系的形式要件上判断，双方之间也不存在劳动关系。《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发【2014】103号）规定，施工人员发生工伤后，以劳动合同为基础确认劳动关系。对未签订劳动合同的，由人力资源部门参照工资支付凭证或记录、工作证、招工登记表、考勤记录等证据，确认事实劳动关系。本案原、被告均不存在工资支付凭证或记录、工作证、招工登记表、考勤记录等证据证实双方存在劳动关系的证据。被告方虽有用工主体资格，但主观上没有与原告建立劳动关系的主观愿望；客观上，被告对劳动者无招用、考勤管理、支付劳动报酬等。3、用工主体责任并非意味着存在劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工，矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，该条规定考虑很多实际施工人缺乏赔偿能力，但又得及时救济劳动者之需。司法实践中不宜对该条文作扩大理解和过渡解读，不能认为用工主体等同于用人单位责任，不能据此认定建筑企业与劳动者之间存在劳动关系。4、最高人民法院的会议纪要也有规定对该类请求不予支持。故，请驳回原告的诉讼请求。

第三人叶正海未到庭，亦未提交书面意见。

第三人朱啟鸿辩称，其与被告安顺路桥公司签订《施工劳务合同》是事实，但工程已完工且验收结算。原告是我请来在第三人叶正海承包的工地上做工下班途中发生交通事故，我给叶正海做事，叶正海把工资给我后发给工人。原告发生交通事故，在治疗期间我支付一部份治疗费。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人

进行质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提交紫云公安局交通警察大队道路交通事故认定书及贵州省人民医院住院病历，证明交通事故发生经过及责任划分及治疗经过。被告安顺路桥公司认为，真实性无异议，但该组证据与本案没有关系。本院认为，原告**有发生交通事故及到医院治疗客观存在，予以采信。2、紫云县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书及送达回执，证明（1）、已经过仲裁前置程序；（2）被告与第三人朱啟鸿、朱啟鸿与叶正海存在劳务承包关系违法转包事实；（3）原告在其承包的工程路段上上班，在下班途中发生交通事故受伤。被告安顺路桥公司认为，仲裁的真实性无异议，但分包的合法性仲裁无权确认。本院认为，原告申请仲裁是事实，予以采信。3、原告提交贵阳市中级人民法院（2016）黔01民终1644号、山东省滨州市中级人民法院（2014）滨中民一终字第417号、贵州省（2014）黔南民终字第301号民事判决书，证明非法将工程发包给无资质的自然人，应由发包方承担用工主体责任，案例与本案相似，但不是发生交通事故引起。被告路桥公司认为，三件案例是基层或中级人民法院判决，不是高级人民法院判决，所以不能作为指导性案件。本院认为，原告提交支持的案例，被告也提交不支持的案例，原、被告提供的案例与本案无关。4、被告安顺路桥公司提交第三人朱啟鸿签订的施工劳务合同、合同补充协议及工程款结算凭证，证明第三人朱啟鸿与安顺路桥公司签订S209线紫云至猴场公路改扩建工程施工劳务合同、工程完工于2016年9月14日结算。原告认为，真实性无意见，合同说明安顺路桥公司将工程发包给没有资质的朱啟鸿，结算凭证与本案无关。第三人朱啟鸿认为，合同工程在2016年9月份完工，原告发生交通事故时间是2016年11月份，事故发生在叶正海分包的工程，合同与本案无关。本院认为，该证据客观真实，予以采信。5、为了查明案件事实，法院依职权调取第三人叶正海与被告路桥公司签订的《S209线紫云至猴场段公路改扩建工程施工劳务合同》、合同补充协议及工程决算单，内容证实签订合同时间2016年5月17日，约定2016年7月15日前完工，施工范围桩号为k22+888—K23+888路基、涵洞，工程决算单截止日期2017年7月18日。原告认为，真实性无意见，合同说明叶正海与安顺路桥公司的工程承包合同关系，同时也能证明原告受伤前在合同桩号范围内工作，工程决算单仅能证实部份工程已进行决算，不能证实其承包的全部工程已进行结算以及原告不是在其承包路段上上班后下班途中发生交通事故的事实。被告安顺路桥公司认为，原告**友发生交通事故的地点和我公司与叶正海签订合同的路段范围不一致，且原告是否在叶正海承包工地做工事实不清；对工程结算单仅能证实被告与叶正海存在工程劳务分包关系，双方已经据实结算的事实，该证据与原告诉求无关，原告无法证实是否受叶正海雇佣，仅凭第三人朱啟鸿的言辞，朱啟鸿的言辞属于孤证，无其他证据佐证，不能作为认定案件事实的依据；本案原告起诉违反法律程序，原告因不服紫云县劳动仲裁裁决提起诉讼，但在原仲裁申请中并没有将叶正海作为案件被申请人提起仲裁，因此本案不能将叶正海列为案件当事人，原告的请求违反民事诉讼法的规定。第三人朱啟鸿认为，合同是真实的，原告**有施工的地方是叶正海与安顺路桥公司签订合同的范围，其工作内容系砌堡坎，**有是下班途中发生交通事故，我与路桥公司签订的合同路段与叶正海签订的路段相距2公里。本院认为，该证据真实性客观存在，予以采纳。

依据当事人陈述及审查确认的证据，本案查明的事实：2016年11月17日12时35分吴勇驾驶贵Ｃ×××××号小型轿车从紫云县沿黄望线往望谟方向行驶，当车行驶至黄望线（黄泥塘-望谟）252KM+150M转弯处时，由于未保持安全车速、操作不当碰撞行人**有、朱啟鹏、张广英，造成**有等受伤，车辆损坏的交通事故。经紫云县公安局交通警察大队道路交通事故认定书认定，吴勇承担事故的全部责任，**有、朱啟鹏、张广英无责任。事故发生后，**有到贵州省人民医院住院治疗，在治疗期间朱啟鸿垫支部份医疗费，交通事故发生后**有的损失已赔偿完毕。2018年1月3日，**有以安顺路桥公司为被申请人、朱啟鸿为第三人向紫云县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其称在安顺路桥公司承包的公路工程上朱啟鸿班组做工，曾在木山堡、××、××等地做工，在S209线紫云至猴场公路改扩建工程上班期间，于2016年11月17日12时35分，下班途中位于黄望线252KM+150M遭受车祸，请求确认申请人**有与被申请人安顺路桥公司存在事实劳动关系。2018年1月31日紫云自治县劳动人事争议仲裁委员会作出紫劳人仲裁字[2018]01号仲裁裁决书驳回申请人**有的仲裁请求，**有不服仲裁裁决书，以安顺路桥公司为被告，朱啟鸿、叶正海为第三人向紫云自治县人民法院起诉。

同时查明，2016年5月17日，第三朱啟鸿、叶正海分别与被告安顺路桥公司签订《S209线紫云至猴场段公路改扩建工程施工劳务合同》及合同补充协议，合同内容工程地点、工程名称、工期相同（2016年7月15日前完成施工），叶正海施工范围按设计桩号为K22+888—K23+888路基、涵洞，朱啟鸿施工范围按设计桩号为K20+404—K20+660、K20+900—K21+400路基、涵洞。叶正海工程结算截止日期为2017年7月18日，2016年9月14日被告安顺路桥公司支付朱啟鸿工程款150000元，2017年11月23日被告安顺路桥公司通过中国建设银行支付朱啟鸿工程款174823.37元。

本案争议焦点：1、原告与被告是否存在事实劳动关系；2、原告在何处做工。

本院认为，当事人对自己提出的主张，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，第三人朱啟鸿、叶正海均与被告安顺路桥公司签订《S209线紫云至猴场段公路改扩建工程施工劳务合同》，朱啟鸿称其承包的工程已于2016年9月14日结算付款，但仅有付款凭证，无结算清单，且2017年11月23日被告安顺路桥公司还通过银行支付工程款给朱啟鸿，故2016年9月14日付款凭证不能说明朱啟鸿承包工程已结算并付清工程款的事实，第三人朱啟鸿辩解雇佣原告**有给叶正海承包的工程做工下班途中发生的交通事故，发工资给**有是叶正海拿钱给朱啟鸿代发，第三人朱啟鸿未提供依据证实辩解意见，其辩解意见不予采纳。紫云县公安局交通警察大队道路交通事故认定书认定发生交通事故的地点不能证实属于第三人朱啟鸿承包工程的范围或者属于叶正海承包工程的范围，原告**有未举证证实在何处施工及施工地点属于谁承包工程的范围，另外，原告**有未提供与被告安顺路桥公司存在工资支付凭证或记录、工作证、招工登记表、考勤记录等证据证实双方存在劳动关系的证据，因此，原告**有应承担举证不能的法律后果。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告**有的诉讼请求。

案件受理费10元，公告费460元（已公告1次）退回230元，共计240元，由原告**有承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省安顺市中级人民法院。

审　判　长　　田中志

人民陪审员　　王兴琼

人民陪审员　　杨子江

二〇一八年九月二十九日

书　记　员　　邵　云