某某、泌阳县城市绿化园林管理站劳动争议二审民事判决书

河南省驻马店市中级人民法院

民事判决书

（2018）豫17民终3655号

上诉人（原审原告）：***，女，1955年4月9日出生，汉族，住河南省泌阳县。

委托诉讼代理人：禹敬业，河南博涛律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：泌阳县城市绿化园林管理站，住所地河南省泌阳县泌水镇花园路东段。

法定代表人：邵团结，任站长。

委托诉讼代理人：**中，河南伦宸律师事务所律师。

原审被告：泌阳县园林绿化工程有限公司，住所地河南省泌阳县建设局四楼。

法定代表人：**，该公司经理。

委托诉讼代理人：***，男，1978年11月29日出生，汉族，住河南省泌阳县，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人泌阳县园林绿化工程有限公司劳动争议一案，不服河南省泌阳县人民法院（2018）豫1726民初339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月17日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人禹敬业，被上诉人泌阳县城市绿化园林管理站的委托诉讼代理人**中，原审被告泌阳县园林绿化工程有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：其与泌阳县城市绿化园林管理站自2014年4月30日起建立了事实上的劳动关系，***至今仍在治疗期，其与被上诉人泌阳县城市绿化管理站自2014年4月起建立了劳动关系，一审法院认定其开始享受新型农村社会养老保险遇后与被上诉人的劳动关系终止是错误的。城镇职工基本养老保险与新型农村养老保险不是一个概念，新型农村养老保险是政府的一项惠农政策，没有纳入社会统筹，不是社会保险待遇。一审法院仅支持2015年12月之前双方当事人形成劳动关系错误。

被上诉人泌阳县城市绿化园林管理站辩称，依照劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函（劳社厅函【2001】125号）规定，***已年满62周岁，超过法定退休年龄，不是适格劳动合同主体；根据《劳动合同法》第四十四条第二项规定“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用人争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，***已经享受养老保险待遇，其与***之间并非劳动合同关系而是劳务关系，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告泌阳县城市绿化园林管理站述称，一审法院判决认定事实清楚，判决结果正确，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法确认其与泌阳县城市绿化园林管理站之间构成劳动关系。

一审法院认定事实：***与泌阳县园林绿化工程有限公司、泌阳县城市绿化园林管理站均未签书面劳动合同。2014年4月30日，泌阳县城市绿化园林管理站招聘***为其道路养护工人，主要从事园林绿化、栽苗、养护等工作，每月工资825元。泌阳县城市绿化园林管理站通过其在金融机构开立的代发工资户（账号：16502270008016506900021），向***的泌阳县农村信用合作联社账号50×××23转账发放工资。***提交了四份收据，其中一份No1451869收据注明：2016年12月16日，今收到***（南河栽苗），收款人**，加盖泌阳县城市绿化园林管理站二队印章。2016年12月16日17时55分许，***驾驶人力三轮车行至泌阳县××大道与××湖大道交叉口时，被车牌号为豫Ｑ×××××小型普通客车撞伤，2017年6月22日，一审法院作出（2017）豫1726民初1580号民事判决书，由中国人民财产保险股份有限公司泌阳支公司赔偿***216381.72元。2017年12月6日，泌阳县劳动人事争议仲裁委员会作出泌劳人仲案字【2017】72号仲裁裁决书，裁决***与泌阳县园林绿化工程有限公司不存在劳动关系。***不服裁决诉至一审法院。泌阳县园林绿化工程有限公司给***出具证明：***于2014.4.30--2016.12.16为泌阳县园林绿化工程有限公司签订劳务合同养护工人。庭审过程中，泌阳县园林绿化工程有限公司对***提交的证明中“2016.12.16”字样提出异议，认为系他人涂改，向一审院申请鉴定。2018年4月10日，泌阳县园林绿化工程有限公司向一审法院提出撤回鉴定申请。证人禹某出庭作证称证明是其找邵团结出具的，证明上字迹是否有涂改记不清了。一审另查明，***在泌阳县参加城乡居民养老保险，2015年12月起开始领取城乡居民养老保险待遇。

一审法院认为，对事实劳动关系的认定可参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位的组成部分。”《中华人民共和国劳动法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”故***与泌阳县城市绿化园林管理站于2014年4月30日之日起建立劳动合同关系。公民享有劳动的权利。现行法律对劳动者的年龄上限并无禁止性规定，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均可以成为劳动关系中的劳动者。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条赋予了用人单位在劳动者已达到法定退休年龄时享有对劳动合同的终止权，但该终止权的行使，并不意味着用人单位与已达到法定退休年龄的员工形成的劳动关系不受法律保护。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第（二）项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”劳动者达到法定退休年龄并不必然导致劳动关系的终止，而是以依法享受基本养老保险待遇为劳动合同终止的条件。最高人民法院在关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示【（2010）行他字10号】中“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》有关规定进行工伤认定”的答复对超过法定退休年龄的进城务工农民与用人单位之间存在劳动关系也持肯定意见。因***为进城务工农民，未在用人单位参加基本养老保险及灵活就业人员养老保险，故***无所谓何时退休，其为适格的劳动合同法律关系主体。因***与泌阳县城市绿化园林管理站未签订书面劳动合同，对劳动合同期限无明确约定，劳动合同应当自原告***享受基本养老保险待遇之时终止。《中华人民共和国社会保险法》第二章基本养老保险第十条第二款规定：“无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费”。第二十一条第二款规定：“参加新型农村社会养老保险的农村居民，符合国家规定条件的，按月领取新型农村社会养老保险待遇。”***于2015年12月开始领取城乡居民养老保险，已经享受基本养老保险待遇，其与泌阳县城市绿化园林管理站劳动合同终止时间为2015年12月，在此之后双方形成劳务合同关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条规定：“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人”，泌阳县城市绿化园林管理站属于用人单位，应当参加劳动争议仲裁而未参加，一审法院依法追加泌阳县城市绿化园林管理站并无不当，对泌阳县城市绿化园林管理站辩称不应当被追加为被告的理由不予采纳。泌阳县园林绿化工程有限公司与***之间并无事实上的劳动关系，并非用人单位，***起诉确认其与泌阳县园林绿化工程有限公司构成劳动关系，缺乏事实.二款、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十四条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：一、***与泌阳县城市绿化园林管理站于2014年4月30日起至2015年12月止建立劳动合同关系。二、驳回***其他诉讼请求。案件受理费10元，由泌阳县城市绿化园林管理站负担。

二审中本院围绕上诉人的上诉请求依法组织当事人进行了举证、质证。上诉人***提交养老保险领取本一份，用于证明其领取的是城乡居民养老保险，每月80元，没有享受基本养老保险待遇。

被上诉人泌阳县城市绿化园林管理站质证称，该领取本不能确认上诉人领取的养老保险数额是多少，无论数额多少，不影响新型农村养老保险就是基本养老保险的事实。

原审被告泌阳县园林绿化工程有限公司质证称，该领取本上发放的数额不一，无法印证上诉人所称的每月发放80元的事实。二审审理查明的事实与一审法院判决认定事实一致。

本院认为，本案各方当事人争议的焦点问题为：***于2015年12月开始领取新型农村社会养老保险金后是否仍与被上诉人泌阳县城市绿化园林管理站存在劳动合同关系。我国社会养老保险体系从2009年开始在个别地区试点，新型农村社会养老保险与城镇居民社会养老保险、城镇职工养老保险共同构成我国社会养老保险体系。根据国发【2009】32号文第六条规定：新型农村社会养老保险农村养老金待遇由基础养老金和个人账户养老金组成，基础养老金由财政出资，包含中央和地方财政补贴，中央和地方各分担一部分，凡是达到年龄60岁以上即可领取，支付终身。且从该文件可知，新型农村社会养老保险也可与城乡居民社会养老保险转换。***于2015年12月领取了新型农村社会养老保险金应认定为已享受基础养老保险待遇。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第（二）项规定：劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”依据以上法律规定，一审法院认定***与泌阳县城市绿化园林管理站劳动合同终止时间为2015年12月，在此之后双方形成劳务合同关系符合法律规定，并无不当。综上，***的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员*飞

二〇一八年十一月十二日

书记员***