某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

江西省上饶市广信区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）赣1104民初5874号 原告：***，男，1962年2月22日生，汉族，住江西省南昌市进贤县。 原告：***，男，1962年1月12日生，汉族，住江西省南昌市经济技术开发区。 委托诉讼代理人：***，江西中天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，江西中天律师事务所律师。 被告：江西新一建筑工程有限公司，住所地：江西省南昌市新建区望城区璜溪大道19号，统一社会信用代码：91360122158665029Q。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，男，1987年4月11日生，汉族，住江西省南昌市红谷滩新区，系该公司副经理。 被告：江西新一建筑工程有限公司上饶县分公司，住所地：江西省上饶市广信区旭日街道办三清山西大道32号1幢4**116-117室，统一社会信用代码：9136112MA37PB8L8K。 法定代表人：**，系该公司经理。 被告：江西帝威建设工程有限公司，住所地：江西省九江市柴桑区鑫盛公园一号11栋一**1601室，社会统一信用代码：91360406MA35KBUD31。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，江西国樟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，江西国樟律师事务所实习律师。 被告：***，男，1988年12月1日生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。 原告***、***与被告江西新一建筑工程有限公司（以下至判决主文前简称新一建筑公司）、被告江西新一建筑工程有限公司上饶县分公司（以下至判决主文前简称新一上饶县分公司）、江西帝威建设工程有限公司（以下至判决主文前简称帝威建设公司）、***建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年11月5日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***、***及其委托诉讼代理人***、被告新一建筑公司的委托诉讼代理人**、被告帝威建设公司的委托诉讼代理人**、被告***到庭参加诉讼，被告新一上饶县分公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告***、***向本院提出诉讼请求：1.判令四被告共同支付原告劳务款及材料款计820,300元，并承担原告的资金占用利息164,060元（利息自2019年12月24日暂计算至2021年10月31日止，2021年10月31日至款项付清之日止的利息按月息百分之一计息至付清时止）；2.案件受理费由被告承担。事实和理由：被告新一上饶县分公司系被告新一建筑公司设立的分公司。2018年11月11日，被告新一上饶县分公司与被告帝威建设公司签订一份《劳务施工合同》，将施工地点位于灵山风景区的“桃**风民宿村1#-15#，门卫楼（不含4#、14#楼）”工程发包给被告帝威建设公司。2018年6月21日，被告帝威建设公司与二原告签订一份《建筑安装分包合同》，将该项目的“上饶灵山度假酒店公寓木工安装工程”发包给二原告施工。2019年12月24日，被告***作为被告帝威建设公司的实际负责人，就差欠原告的工程款进行了结算，并向原告出具了一份结算单，载明工程量为2,110,000元，其中借支1,144,000元，余下966,000元，扣除二次结构140,000元。期间，因被告要求原告退场，造成原告施工而遗留在工程现场的模板和五金材料无法带走，经双方协商作价材料款100,300元。该工程早已完工并交付使用，原告退场后，被告仅支付了100,000元，至今尚拖欠原告工程款（含农民工工资）、材料款合计820,300元。故原告提起本案诉讼。 为证明其主张，原告提供下列证据：1.新一上饶县分公司与帝威建设公司签订的《劳务施工合同》；2.帝威建设公司对***出具的证明；3.***与原告签订的《建筑安装分包合同》；4.***向原告出具的《结算单》；5.遗留施工现场的材料及五金清单；6.银行流水。拟证明：1.被告新一上饶县分公司将施工点位位于灵山风景区的“桃**风民宿村1#-15#”,门卫楼（不含4#、14#楼）工程发包给被告帝威建设公司；2.被告***是被告帝威建设公司的案涉项目经理；3.2018年6月21日，被告帝威建设公司与原告签订《建筑安装分包合同》，将“上饶灵山度假酒店公寓木工安装工程”发包给原告施工；4.2019年12月24日，被告***与原告就完工的工程量及工程款等事宜进行了结算，并向原告出具了一份《结算单》；5.被告要求原告退场，造成原告因施工而遗留在工程现场的模板和五金等材料带不走，为避免浪费，经双方协商作价材料款为100,300元；6.出具结算单后，被告新一上饶县分公司支付了100,500元给原告。 被告新一建筑公司辩称，原告起诉的金额不属实，新一建筑公司已经向原告支付的款项金额为145,900元。对原告的诉求，新一建筑公司只同意支付被告***出具的结算单中载明金额减去新一建筑公司已支付的金额，对原告主张的材料款及利息不予认可。 被告新一上饶县分公司未答辩。 被告帝威建设公司辩称，1.被告帝威建设公司与原告并无合同关系。帝威建设公司将案涉相关工程与被告***及其妹妹***签订合同，交由***施工。***系挂靠帝威建设公司承揽案涉工程。根据原告提交的证据，2018年6月21日，被告***系以自己的名义与原告签订《建筑安装分包合同》，2019年的结算单也是被告***以自己的名义向原告签署。即原告系出于与第被告***建立合同的意思表示而签署的相关合同进行劳务施工作业。根据合同相对性原则，帝威建设公司不应当对原告承担付款义务。2.帝威建设公司并非案涉工程的发包人、原告作为劳务班组亦非实际施工人，原告无权突破合同相对性原则要求帝威建设公司承担连带付款责任。首先，帝威建设公司不是案涉工程的发包人，该案即使有欠款，帝威建设公司也不应承担作为发包人的连带付款责任。同时，原告不具备“实际施工人”的主体资格。鉴于劳务班组系受雇于承包人从事劳务施工，其与承包人构成劳务法律关系，并非法律意义上的“实际施工人”，故不具备适用前述司法解释的条件，劳务班组以前述司法解释规定为由请求发包人在欠付工程款范围内承担偿付责任，缺乏相应的事实基础和法律依据。本案与原告签订合同约定相关权利义务的实际承包人是被告***而非帝威建设公司。综上，请求驳回原告对帝威建设公司的诉讼请求。 为证明其主张，被告帝威建设公司提供下列证据：1.被告帝威建设公司与被告***、案外人***签订的协议书二份；2.银行付款凭证，拟证明：案涉工程实际由被告***进行施工，被告帝威建设公司收到相应款项后转给被告***。 被告***辩称，与原告签订案涉项目合同系其个人行为，与被告帝威建设公司无关。被告新一建筑公司同意支付的款项，其也认可。材料款的结算其没有参与，不清楚也不认可。不同意支付利息。 本院经审理认定事实如下：被告新一上饶县分公司系被告新一建筑公司设立的分公司。2018年11月11日，被告新一建筑公司作为甲方与被告帝威建设公司作为乙方签订《劳务施工合同》一份，约定：工程名称：桃**风民宿村1#-15#，门卫楼（不含4#、14#楼），工程地点：灵山风景区规划东台路西侧，承包范围：招标约定的全部内容，单包清工，等内容。2019年5月23日，被告帝威建设公司作为甲方与被告***作为乙方签订《协议书》一份，约定：因乙方承包灵山度假酒店公寓部分项目工程，乙方对该工程的建设所招聘的施工人员及劳务人员由乙方自行安排，并以劳务分包形式与新一上饶县分公司签订《劳务施工合同》。工程名称：灵山度假酒店公寓工程，工程地点：上饶县灵山**服务区。甲方以新一上饶县分公司每次拨款为依据拨付，按照每次拨款的比例扣除5%的费用（用于乙方缴纳税费），剩余款项在1个工作日内拨付给乙方。甲方有权要求乙方按开票金额来提供合理的人员工资表（工资表人数=开票金额/5,000元每人）。甲方在协议生效后，应向乙方提供相关资质及有关的手续证件。……被告帝威建设公司还曾与被告***的妹妹***签订一份《协议书》，工程名称为灵山度假公寓、灵山度假公馆（别墅），除工程价款金额外，其他约定基本与***签订的《协议书》一致。2018年6月21日，被告***作为甲方与原告***、***作为乙方，签订《建筑安装分包合同》一份，约定：工程名称：上饶灵山度假酒店公寓木工安装工程，工程地点：上饶市灵山度假公寓一期，图纸编号：1#、2#、3#、5#、6#公寓楼包括酒店工程转包给乙方施工。承包范围和内容：木工包模板、方料、步步紧、螺杆、铁丝、圆顶、木工锯板机、电线和小型机械等，止水螺杆除外。工程价格：地下车库、楼层面积包括闷层和斜屋面按实际面积每平方米125元计算。乙方在做完地下室和三层楼面甲方付生活费10万元。房子封顶甲方支付75%。房子封顶泥工墙体完工木工装完二次机构付清90%。泥工粉刷完工拆完外加付清100%。上述工程至今尚未竣工验收，被告新一建筑公司当庭陈述工程已经烂尾。2019年12月24日，被告***向原告出具《结算单》一份，载明：“灵山公寓工程1#—6#合计工程量为（2110000元）其中借支为1144000元，余下966000元（玖拾***仟元整），其中扣除二次结构140000元（壹拾肆万元整）”。被告新一建筑公司当庭主张，结算后新一建筑公司向二原告支付了工程款145,900元，二原告当庭予以认可。被告新一建筑公司当庭陈述被告新一上饶县分公司目前已经停止经营。二原告主张的材料款100,300元，仅提供了其自行计算的单据一份，其中没有任何人的签字确认。 本院认为，因本案纠纷系民法典施行前的法律事实引起，仍应当适用当时的法律、司法解释的规定。对本案双方的争议焦点问题，本院评述如下： 一、被告帝威建设公司与被告***之间是系挂靠还是转包关系？ 原告主张，被告***系被告帝威建设公司在案涉项目中的项目经理即实际负责人。被告帝威建设公司在答辩意见中主张，***系挂靠帝威建设公司承揽案涉工程，在庭审中又主张案涉项目系是帝威建设公司承接后分包给***。 本案认为，住房和城乡建设部原《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》及2019年1月1日施行的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》中，对于转包和挂靠行为进行了界定。转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。本案中，被告帝威建设公司与被告***签订的《协议书》中明确约定，系***承包灵山度假酒店公寓部分项目工程，对该工程的建设所招聘的施工人员及劳务人员由***自行安排，并以劳务分包形式与新一上饶县分公司签订《劳务施工合同》；被告帝威建设公司收取被告新一上饶县分公司款项，扣除固定比例费用后支付给被告***；被告帝威建设公司向***提供相关资质及有关的手续证件。上述约定符合挂靠行为的法律特征，且虽然帝威建设公司在庭审中主张其与***之间系转包关系，但其答辩意见中主张其与***之间系挂靠关系，根据禁反言的基本原则和本案的证据，当然应当确定本案被告帝威建设公司与被告***之间系挂靠关系。 二、与原告签订《建筑安装分包合同》的相对方是被告帝威建设公司还是被告***？ 原告主张，合同相对方是被告帝威建设公司，***系以帝威建设公司在案涉工程的实际负责人身份与原告签订合同。被告帝威建设公司、***主张，被告***系以个人身份与原告签订合同，***是合同相对方。 本院认为，本案原告提供的《建筑安装分包合同》及中仅有被告***的签名，并未加盖被告帝威建设公司公章，合同文本中甲方为***而不是帝威建设公司。原告虽然提供了加盖有帝威建设公司公章的载明***系该公司桃**风工程项目经理的文件，但该文件中并未有授权***与原告签订案涉合同的相关内容，不足以构成表见代理。故本院认定与原告签订案涉《建筑安装分包合同》的相对方系被告***。 三、本案合同的效力如何认定？ 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案被告***借用被告帝威建设公司资质并以该公司名义与被告新一上饶县分公司签订建设劳务分包合同，又将其中的建筑安装劳务工程分包给原告***、***。被告帝威建设公司出借资质给没有资质的自然人被告***，违反《建筑法》《建筑业企业资质管理规定》《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》等法律、法规、政策的规定，帝威建设公司与***之间的挂靠协议为无效协议。但本案并无证据证明被告新一上饶县分公司作为本案劳务工程的发包人在订立合同时明知***借用帝威建设公司资质签订合同，则被告新一上饶县分公司作为发包人系善意相对人，对于发包人的信赖利益应予优先保护，故就本案，被告新一上饶县分公司与被告帝威建设公司签订的《劳务施工合同》仍然有效。原告***、***与被告***签订的《建筑安装分包合同》，因双方均系不具备建筑业企业资质的自然人，应属无效。 四、原告***、***能否认定为案涉工程的实际施工人？ 本案原告以实际施工人身份向四被告主张工程款，被告帝威建设公司主张，原告作为劳务班组并非实际施工人。 本院认为，在工程项目中实际投入资金、少量设备材料和劳力的包工头或班组长，因为其个人往往是违法分包合同的签订主体，同时其在工程中投入和利益不限于劳动及劳动报酬，还包括资金投入以及一定的利润，符合劳务分包的特征，可以认定为实际施工人。对于仅作为工人的代表，组织工人集中施工，以正常领取工资获取报酬的包工头或班组长则不能认定为实际施工人，相应的诉讼也不属于建设工程施工合同纠纷，而应属于劳务合同纠纷。本案中，原告***、***与被告***签订《建筑安装分包合同》，实际投入资金和材料进行施工，并按照工程量与***结算报酬，符合劳务分包的特征，可以认定为实际施工人，本案案由也应当为建设工程分包合同纠纷，而不是劳务合同纠纷。 五、四被告中哪方应当对原告承担付款责任？ 案涉原告签订的《建筑安装分包合同》为无效合同，案涉工程虽然未竣工验收，但被告***与原告进行了结算，确认了原告已完成的工程量对应的工程款项。被告新一建筑公司对该结算也予以认可。故原告***、***作为实际施工人，有权主张相应的工程折价补偿。被告***以个人身份与原告签订《建筑安装分包合同》，其作为合同相对方，应当对原告承担工程折价补偿款的支付责任。被告***与被告帝威建设公司虽系挂靠关系，但挂靠人以自己的名义进行违法转包或非法分包的情况下，在排除表见代理的情况下，应当由挂靠人承担合同责任，被挂靠人对实际施工人不承担责任。故本案帝威建设公司对原告不承担责任。根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，被告新一上饶县分公司作为案涉劳务分包合同的发包人，其民事责任应由被告新一建筑公司承担。被告新一建筑公司当庭确认其未向被告帝威建设公司支付案涉原告的工程款项，且同意按照***的结算金额向原告支付工程款，本院予以确认。 六、原告应得工程折价补偿款的具体数额？ 被告***向原告出具的结算单中载明，原告应得的工程款为总工程量2,110,000元，扣除借支1,144,000元，再扣除二次结构140,000元，即826,000元。原告***当庭主张，二原告并未同意扣除二次结构的14万元。但二原告收取被告***出具的结算单，且作为本案证据提交，且二原告起诉的金额中已经自行扣除了该140,000元，故对原告***该主张，本院不予采纳。原告***、***主张的材料款100,300元，仅提供了其自行计算的单据，未经被告签字确认，证明效力不足，本院不予采信。被告新一建筑公司主张在被告***结算后，新一建筑公司共计向原告支付了145,900元，二原告予以认可，本院予以确认。故原告应得的工程折价补偿款为结算的826,000元，扣除新一建筑公司已经支付的145,900元，即680,100元。 七、原告主张的逾期付款利息是否应当予以支持？ 原告主张被告应当自2019年12月24日起按照月利率1%支付逾期利息。被告新一建筑公司、被告***对原告主张的利息均不认可。 本院认为，案涉原告签订的《建筑安装分包合同》为无效合同，但欠付工程款利息是法定孳息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案被告***于2019年12月24日与原告进行了结算，故原告要求自2019年12月24日其计算逾期利息，本院予以支持。但原告要求按照月息1%计算的主张过高，本院依法支持按照双方结算时的同期一年期LPR利率即年利率3.85%计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的工程款，应当包括欠付工程款的合理利息，因此被告新一建筑公司应对欠付工程款及利息承担连带责任。 综上，原告***、***作为实际施工人，有权要求其合同相对方即被告***支付工程折价补偿款680,100元，并自2019年12月24日起按年利率3.85%计算逾期利息。被告新一建筑公司应当在上述确认的欠付工程款即680,100元及利息的范围内对原告***、***承担连带责任。原告***、***超出部分的诉讼请求，本院不予支持。原告***、***要求被告帝威建设公司承担付款责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第六十条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条、第十七条、第十七条、二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告***在本判决生效之日起十日内向原告***、***支付工程折价补偿款680,100元，并自2019年12月24日起按年利率3.85%计算欠付工程价款利息至款项实际付清之日止； 二、被告江西新一建筑工程有限公司在第一项确定的欠付工程款680,100元及利息范围内对原告***、***承担连带责任； 三、驳回原告***、***的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13,644元，减半收取6,822元，由原告***、***负担1,522元，由被告***负担5,300元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。 本案申请执行的期间为二年，从判决规定履行期限的最后一日起计算。 审判员　李　妍 二〇二一年十二月三十日 书记员　**月 交纳执行款及上诉的告知事项： 判决生效后，请于履行期限届满前将执行款交本院（开户行：上饶银行城西灵山支行，账号：2057××××0175）。 如不服本判决，在递交上诉状同时向江西省上饶市中级人民法院预交上诉案件费用（开户行：农业银行江西省上饶市**支行，账号：1436××××2214）；上诉期满后七日内未预交，则按自动撤回上诉处理。