夏县众达扶贫攻坚造林专业合作社与某某林业承包合同纠纷二审民事判决书

山西省运城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）晋08民终2391号

上诉人（原审被告）：***，男，1965年4月1日出生，汉族，山西省夏县人，住夏县。

委托诉讼代理人：薛军力，山西衡霄律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：夏县众达扶贫攻坚造林专业合作社，住所地：运城市夏县瑶峰镇井曹村。

法定代表人：刘兴元，该合作社理事长。

委托诉讼代理人：宋刚，山西瑶峰律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人夏县众达扶贫攻坚造林专业合作社（以下简称众达合作社）饲养动物损害责任纠纷一案，不服山西省夏县人民法院（2020）晋0828民初201号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销夏县人民法院（2020）晋0828民初201号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原判决认定事实错误，适用法律错误。原判决在本院认为部分根据民事诉讼法相关证据规则对被上诉人提交的山西博信价格评估有限公司于2019年12月12日作出的晋博评字[2019]第065号《价格评估报告书》（下称“《评估报告》”）予以采纳明显错误。理由如下：一、该《评估报告》中《价格评估说明》部分显示的评估参加人员无鉴定人员罗聪敏、路伟政，且“十三、价格评估人员（章）”处无评估人员亲笔签名或者名章，真实性存疑。同时，“十、声明（三）”亦明确记载，“价格评估结论不仅对本次委托有效，不能他用。未经我公司同意，委托方不得向和有关当事人之外的任何单位和个人提供报告书的全部或部分内容，不得发表于任何公开媒体上。”故，该《评估报告》根本不能当作证据使用。二、该《评估报告》的委托方为夏县国有林场，而非被上诉人。也就是说，该《评估报告》是夏县国有林场为证明其自身损失而委托山西博信价格评估有限公司所作，与被上诉人无关。且为案外人夏县国有林场私自委托，不符合法定程序，评估时也未通知上诉人参加，不具有客观性、公正性。更为滑稽的是，作为主张赔偿的权利人，被上诉人竟然也参与评估。故，该《评估报告》与本案缺乏关联性。三、山西博信价格评估有限公司持有的《价格评估机构执业登记证书》非资质证书，且为山西省价格协会颁发而非价格主管部门或司法部门发放，故其根本不具备司法鉴定资质。同时，《评估报告》所附鉴定人路伟政执业登记证书显示其执业单位为“运城市博信价格评估有限公司”；另，法律规定价格鉴证师注册有效期为3年，期满前3个月，持证人须某到注册机构办理再次注册手续。罗聪敏所持价格鉴证师是否有效续期不得而知。该《评估报告》明显不具有合法性。然而，就是这样一份三性缺失，存在诸多错误的《评估报告》，原审法院竟然认为评估机构、人员资格合法，符合造林、价格评估的相关法律规定，并予采信，明显适用法律错误。四、原判决在本院认为部分认定“原告众达合作社2019年10月底完成造林工程至2019年11月4日验收，期间有林场管护员巡查，可以认定案涉林场被破坏是被告***的牛所为。”但根据一审时被上诉人提交的多名证人证言可知，在此期间，上诉人仅有两头牛在验收当天进入了被上诉人的造林区（前两次上诉人牛进入林地是在被上诉人中标之前，与被上诉人无关，且上诉人已经以交纳罚款的形式向案外人夏县林场进行了赔偿），根本不可能给被上诉人造成44150元的损失。一审法院仅依据一份不可信的、且与被上诉人无关的《评估报告》结论，认定被上诉人的损失为44150元，明显认定事实错误。故，上诉人特呈此状，望二审法院撤销原审判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。

众达合作社辩称，一、夏县人民法院（2020）晋0828民初201号判决书，认定事实清楚，适用法律适当，判决完全正确。上诉人违反政府禁牧令，对自己饲养的牛疏于管理，任由自己饲养的牛在林区内食草，践踏栽种的林木幼苗，致使幼苗损毁，答辩人不能通过验收交工，须重新平整、补栽，经济损失严重。这一切有出庭证人证言、上诉人保证书、鉴定评估报告所证实，一审法院据此判令上诉人承担侵权赔偿责任，无论在事实认定上、法律适用上均完全正确。二、上诉人上诉称：“原判决认定事实错误，适用法律错误”主要是对《评估报告》提出质疑，答辩人认为其质疑完全站不住脚。首先，上诉人“对罗聪敏、路伟政不是参与人员的质疑”，罗聪敏、路伟政就不是参与人员，而是鉴定人员，参与人员特指的是评估以外的人员，鉴定人员完全不同于参与人员，无须在参与人员一栏内列举。价格评估人员签名问题，《评估报告》第十三条价格评估人员（章）加盖价格评估人员执业专用章，完全符合评估人员签章的要求，不存在不当的问题。其次，该《评估报告》应当作为证据使用的问题，一审法院据此做出判决，不存在错误的问题。答辩人与夏县国营林场系荒山造林工程承包关系，均是荒山造林项目工程的当事人。答辩人为夏县国营林场进行荒山造林工程，栽种指定林木，验收后，林木产权归夏县国营林场，夏县国营给付答辩人荒山造林工程费。林木的实际产权人为夏县国营林场，在没有通过验收前，遭到上诉人饲养动物侵权践踏，致使答辩人无法交付，可以说，答辩人与夏县国营林场系一体的，不存在当事人之外之说。再者评估报告也是践踏造成实际损失，故答辩人有权依据《评估报告》依法提出侵权赔偿，《评估报告》完全应当作为赔偿损失的依据使用。再次，法律并不禁止诉前单方委托评估。《评估报告》虽然系夏县国营林场单方委托。上诉人对该《评估报告》结论有异议，应按照民事证据规则提出重新鉴定申请，而其在一审中未提出，其提出的相关不能使用的理由均不能成立。故一审法院予以采信，完全符合证据认定的规则，不存在错误之处。第四，关于资质问题。据答辩人了解，山西博信价格评估有限公司的前身就是运城市博信价格评估有限公司，是司法机构改革中的衔接问题，公司名称变更后，评估工作人员的执业证还没有统一变更，评估人员的合法性不存在问题，对评估结论不存在任何影响。三、上诉人认为“两头牛不可能给被上诉人造成44150元的损失”。涉案林地的破坏，现场只有上诉人的牛，上诉人也在保证书中称“从8月4日以后我的牛不进林地，如果再进林地原（愿）承担处罚”，这就说明，上诉人承认他的牛进了林地，不但但指这两头牛。再者，牛是行走动物，其来回走动食草、躺卧休息，范围之大可想而知，上诉人称，对此提出质疑，但没有反证证明他的牛给答辩人工程林地造成损失的活动范围，根据民事诉讼盖然性理论，完全可以认定答辩人工程林地的损失是上诉人饲养的牛的践踏行为造成的。综上所述，一审法院的（2020）晋0828民初201号民事判决书，认定事实清楚，适用法律适当，判决完全正确。望二审法院依法予以维护，宣扬绿水青山、植树造林主题，不便侵权人从中获益，保护答辩人的合法权益。

众达合作社向一审法院起诉请求：1.判决被告赔偿因其违法放牧给原告荒山造林项目造成的林木等损失44150元；2.判决被告赔偿因其违法放牧造成原告荒山造林项目工程款拖延发放的资金占用损失14970元（按工程总价款的249513的年利率6%计算12个月）；3、判决被告赔偿原告为被告饲养两头牛的损失，按每天100元计算从2019年11月4日至原告将牛接回之日止（至起诉时损失约为1万余元）；4、判决被告承担诉讼费及鉴定费。事实与理由：2019年7月24日，原告通过竞争性谈判采购在夏县国有林场荒山造林工程中中标，并与夏县国有林场在2019年8月10日签订康家坪营林区九龙沟500亩荒山造林合同书。合同对整地标准、密度、造林树种、栽植要求等均有明确要求，工程总造价为245913元。合同签订后，原告即组织工人开始整地、挖坑、栽植、浇水、覆膜等，至2019年10月底原告在九龙沟造林去已按要求完成全部工程内容，待验收。为保护林木的成活率和保存率，夏县人民政府在2015年6月15日发布有禁牧通告，夏县国有林场在九龙沟林区设有防护围栏，亦有专人巡山防护。但被告无视政府禁令和防护围栏，仍在造林区域违法放牧，原告工人及林场管护员发现被告在造林区域放牛多次制止无效，甚至在2019年11月4日夏县国有林场验收当场还发现被告的两头牛在造林区域放牧！被告的违法放牧行为直接导致原告已完工的九龙沟林区100亩的林木被毁，树坑遭损，工程不能通过验收，工程款不予支付。原告当场将被告的两头牛留置，要求被告修复树坑并补栽林木，但被告不仅置之不理，反以“冬天反正不能放牧”为由任由两头牛留置，原告不得不以每天100元的价格将被告的两头牛寄养，原告损失巨大，且损失持续，现依法起诉，请求判如所请。

一审法院认定事实：2019年8月10日，原告众达合作社与夏县国有林场签订荒山造林合同，合同约定荒山造林面积500亩，规划地点为康家坪营林区九龙沟，并约定了工程技术、时间、造价等内容。2019年10月底，原告众达合作社依约完成造林工程。2019年11月4日，夏县国有林场对原告众达合作社中标的荒山造林项目进行现场验收，发现被告***的两头牛在林地内，林地遭到破坏，致该工程不能通过验收。原告众达合作社将被告***的两头牛寄养在他人处至今。2019年12月4日，夏县国有林场委托山西博信价格评估有限公司对因放牛造成的荒山造林项目损失进行价格评估。2019年12月6日，在夏县林业局工作人员在场的情况下，山西博信价格评估有限公司进行了现场勘查。2019年12月12日，山西博信价格评估有限公司出具价格评估报告书，结论：夏县国有林场因放牛造成荒山造林项目损失44150元。另查明，夏县国有林场康家坪九龙沟林区属夏县人民政府通告的禁牧区域，该林区设立有告示牌，并设有防护围栏。2018年至2019年期间，被告***的牛多次进入夏县国有林场林区内，林场工作人员多次制止。

一审法院认为，被告***对原告众达合作社进行夏县国有林场康家坪营林区九龙沟荒山造林项目、及其两头牛进入原告众达合作社荒山造林项目林地的事实不持异议，本院予以确认。本案的争议焦点是被告***两头牛进入林地的行为造成原告众达合作社荒山造林项目损失的大小。根据庭审查明的事实、原告众达合作社提交的证据，原告众达合作社2019年10月底完成造林工程至2019年11月4日现场验收，期间有林场管护员巡查，可以认定案涉林地被破坏是被告***的牛所为。被告***认为原告众达合作社提交的价格评估报告不能被采纳，该价格评估报告不属于司法鉴定意见，本院根据民事诉讼法相关证据规则予以采纳。价格评估费用由夏县国有林场支付，非原告众达合作社的损失，本院不予支持。关于原告众达合作社主张的荒山造林项目工程款拖延发放的资金占用损失14970元，于法无据，本院不予支持。关于原告众达合作社主张的为被告饲养两头牛的损失，原告众达合作社将现场发现的牛寄养在他人处的行为，不属于《中华人民共和国物权法》第二百三十条规定的合法占有，该损失本院不予支持。

综上，判决：被告***于本判决生效后十五日内赔偿夏县众达扶贫攻坚造林专业合作社损失44150元。

二审期间，当事人未提交新证据。二审对一审查明事实予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，夏县国营林场作为涉案林木产权所有人，其有权利对损失申请鉴定。被上诉人众达合作社为支持其诉讼请求，提交夏县国营林场委托山西博信价格评估有限公司作出鉴定意见用于证明其损失，一审法院结合其他证据对该鉴定意见予以采信，并无不妥。上诉人***虽对该鉴定意见提出异议，但未提供充分反驳的证据，也未申请重新鉴定，故对其上诉主张本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费639元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王玉林

审判员　　高军武

审判员　　陶佩林

二〇二〇年十二月七日

书记员　　介　宁