武汉腾高信息技术有限公司、云梦县财政局财政行政管理(财政)二审行政判决书

湖北省孝感市中级人民法院

行 政 判 决 书

(2018)鄂09行终31号

上诉人（原审原告）武汉腾高信息技术有限公司。住所地：武汉市江汉经济技术开发区江兴路*号。

法定代表人胡德祥，该公司总经理。

委托代理人黄艳明，湖北谦顺律师事务所律师。代理权限：代为出庭应诉、承认、放弃、变更诉讼请求、提起上诉、反诉、签收法律文书等。

被上诉人（原审被告）云梦县财政局。住所地：云梦县城关镇曲阳东路*号。

法定代表人操焰平，该局局长。

委托代理人蔡红涛，该局干部。代理权限：代为出庭应诉、承认、放弃、变更诉讼请求、提起上诉、反诉、签收法律文书等。

委托代理人黄红，湖北睡虎律师事务所律师。代理权限：代为出庭应诉、承认、放弃、变更诉讼请求、提起上诉、反诉、签收法律文书等。

被上诉人（原审被告）云梦县人民政府。住所地：云梦县城关镇曲阳路*号。

法定代表人包大斌，该县县长。

委托代理人张婷，该县政府法制办工作人员。代理权限：代为出庭应诉、签收法律文书等。

原审第三人湖北海狸信息科技有限公司。住所地：孝感市开发区天仙北路**号。

法定代表人唐鹤，该公司总经理。

委托代理人胡青，湖北锡爱律师事务所律师。代理权限：一般代理。

原审第三人湖北海克信息科技有限公司。住所地：孝感市长征路***号。

法定代表人郑创，该公司经理。

委托代理人程时波，该公司职员。代理权限：一般代理。

原审第三人湖北玖宜网络科技有限公司。住所地：孝感市长征路***号。

法定代表人袁野，该公司经理。

委托代理人徐校明，该公司职员。代理权限：一般代理。

上诉人武汉腾高信息技术有限公司因政府采购投诉处理决定及行政复议一案，不服应城市人民法院（2017）鄂0981行初49号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人武汉腾高信息技术有限公司的法定代表人胡德祥、委托代理人黄艳明，被上诉人云梦县财政局的委托代理人蔡红涛、黄红，被上诉人云梦县人民政府的委托代理人张婷，原审第三人湖北海狸信息科技有限公司的法定代表人唐鹤、委托代理人胡青，原审第三人湖北海克信息科技有限公司的委托代理人程时波，原审第三人湖北玖宜网络科技有限公司的委托代理人徐校明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审判决认定事实如下：2017年4月26日,原告与本案的三个第三人一起在云梦县政府采购中心开标大厅参与云梦县发展和改革局信用信息汇集系统竞争性磋商采购项目（项目编号YMZFCG2017-H011）的投标。评标专家在资质审查时发现原告武汉腾高信息技术有限公司缺少违法失信行为信息记录文件，湖北海克信息科技有限公司和湖北玖宜网络科技有限公司的保证金不是由供应商基本账户汇入。专家认为该三公司没有实质性招标文件，不符合投标要求，此次采购活动实质性响应招标文件的供应商不足三家，按照《政府采购法》应予废标，建议重新组织采购活动。原告分别于2017年4月10日和2017年4月30日向采购人云梦县发展和改革局、云梦县政府采购中心提出质疑，云梦县发展和改革局分别于2017年4月14日和2017年5月2日对原告的质疑作出答复。原告对答复不服，于2017年5月19日向被告云梦县财政局书面投诉，请求：1，请求依法对被投诉人的违法行为进行严肃查处；2，重新确定我公司为本次中标供应商。2017年5月22日被告云梦县财政局接到原告的投诉举报信件后当即予以受理，并于2017年5月23日按办理程序将投诉书副本送达给被投诉人湖北海狸信息科技有限公司、湖北海克信息科技有限公司和湖北玖宜网络科技有限公司，要求三个被投诉人在规定期限内向云梦县财政局提交被投诉事项的情况说明。2017年6月13日云梦县财政局对三个被投诉公司的有关人员进行了调查询问并查阅了三个公司的工商登记信息，查明：湖北海狸信息科技有限公司的法定代表人为唐鹤，出资人为舒重阳85%、唐鹤15%，高级管理人员为唐鹤、舒重阳；湖北海克信息科技有限公司的法定代表人为郑创，出资人为郑创60%、朱浩30%、唐鹤10%，高级管理人员为郑创、胡帆；湖北玖宜网络科技有限公司的法定代表人为朱浩（2018年1月23日变更为袁野），出资人为舒文姣70%、朱浩30%，高级管理人员为舒文姣、朱浩。被告云梦县财政局认为3家公司的法人股东之间存在一定的关联性，但不属于《中华人民共和国政府采购法实施条例》第十八条所规定的禁止参加同一合同项下的政府采购活动的情形，且三家被投诉公司的法人、出资人、高级管理人员中均无舒克此人。另外该采购废标是因为采购活动实质性响应招标文件的供应商不足三家，按照《中华人民共和国政府采购法》第三十六条第（一）项的规定，应予废标。随后于2017年6月21日向原告制作了云财采投[2017]2号政府采购投诉处理决定书，告知了处理结果。原告接到该决定书不服向被告云梦县人民政府申请行政复议，被告云梦县人民政府于2017年9月29日作出云政复[2017]13-9号行政复议决定书，对原行政行为予以维持。原告仍不服，向人民法院提起行政诉讼，请求：1，判令撤销被告云梦县财政局作出的云财采投[2017]2号政府采购投诉处理决定书；2，判令被告云梦县财政局重新认定第三人在云梦县发展和改革局信用信息汇集系统竞争性磋商采购项目（项目编号YMZFCG2017-H011）投标行为违法；3，判令被告云梦县财政局对第三人的违法行为进行处罚，并列入不良行为记录名单，禁止参加政府采购活动等。

一审法院经审理认为，本案争议的焦点：一是三个第三人是否为关联公司，舒克是否为三个公司的实际控制人；二是被告云梦县财政局接到原告的投诉后是否履行了法定职责，其处理结果是否符合法律的规定。

关于第一个焦点问题。根据本案审理查明的事实，被告云梦县财政局提供的三家公司的工商登记信息中表明，三家公司的法人、股东之间虽有关联，但其法定代表人、出资人、高级管理人员中均无舒克此人。原告提供的视频及视频截图上虽表明舒克是湖北海狸信息科技有限公司和湖北玖宜网络科技有限公司的经理，但从证明的效力大小来看，工商登记信息的证明效力大于原告提供的从网上下载的视频资料及截图。故从证据的证明效力大小来认定，对被告云梦县财政局提供的三家公司的工商登记信息予以认可，即三家公司法人股东之间存在一定的关联性，但不属于《中华人民共和国政府采购法实施条例》第十八条所规定的禁止参加同一合同项下的政府采购活动的情形，且三家被投诉公司的法人、出资人、高级管理人员中均无舒克此人，舒克不是三家公司的实际控制人。

关于第二个焦点问题。2017年5月22日被告云梦县财政局接到原告的投诉后，当即予以立案受理，并于2017年5月23日按办理程序将投诉书副本送达给被投诉人湖北海狸信息科技有限公司、湖北海克信息科技有限公司和湖北玖宜网络科技有限公司，要求三个被投诉人在规定期限内向云梦县财政局提交被投诉事项的情况说明。2017年6月13日云梦县财政局对三个被投诉公司的有关人员进行了调查询问并查阅了三个公司的工商登记信息。调查结束后，云梦县财政局于2017年6月19日对案件进行了集中讨论并形成了处理意见，认为：三家公司法人股东之间存在一定的关联性，但不属于《中华人民共和国政府采购法实施条例》第十八条所规定的禁止参加同一合同项下的政府采购活动的情形，三家被投诉公司的法人、出资人、高级管理人员中均无舒克此人，舒克不是三家公司的实际控制人；且该采购废标是因为采购活动实质性响应招标文件的供应商不足三家，按照《中华人民共和国政府采购法》第三十六条第（一）项的规定，应予废标。2017年6月21日作出云财采投[2017]2号政府采购投诉处理决定书，并将该决定书送达给了原告，书面告知了其处理结果。其办理程序符合《政府采购供应商投诉处理办法》的规定。故被告云梦县财政局接到原告的投诉举报后尽到了调查、处理、回复的职能，履行了自己的法定职责。

另外，原告此次采购没有达到实质性响应招标文件的要求，达不到招标入围的条件，与三家公司是否为关联公司，是否串通没有关系。且此次采购活动因供应商不足三家被废标，被告云梦县财政局已要求采购人云梦县发展和改革局重新开展采购活动。原告完全可以再次申请参加，对原告的公平竞争权未造成实质性的影响。

综上，被告云梦县财政局接到原告的投诉举报后，依法履职，认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律、法规正确、实体处理恰当。故对原告要求撤销被告云梦县财政局作出的投诉处理决定的诉讼请求，不予支持。被告云梦县人民政府依照《中华人民共和国行政复议法》的规定作出的复议决定程序合法、适用法律、法规正确、实体处理并无不当，亦应维持。原告要求判令被告云梦县财政局重新认定第三人在云梦县发展和改革局信用信息汇集系统竞争性磋商采购项目（项目编号YMZFCG2017-H011）投标行为违法；判令被告云梦县财政局对第三人的违法行为进行处罚，并列入不良行为记录名单，禁止参加政府采购活动等诉讼请求不是本案审理范围，对该请求依法应予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告武汉腾高信息技术有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告武汉腾高信息技术有限公司负担。

上诉人武汉腾高信息技术有限公司上诉称：（一）原审法院判决认定第一被上诉人调查程序合法存在错误。第一被上诉人在接到举报投诉后做出投诉处理决定之具体行政行为时，负有证明原告投诉或检举事项不能成立的举证责任，而不应由原告来证明投诉或检举事项成立。《政府采购法实施条例》第55条规定，质疑、投诉需要明确的请求和“必要”的证明材料，而不是“充分”的证明材料，可见，违法事实的举证责任并不在上诉人。第一被上诉人作为政府采购活动的监督管理部门，全面、客观、公正、不偏私行使法定调查权调查被投诉或检举事项和核实原告所提供线索和证据既是法律授权的职权行为也是法律规定的职责所在。第一被上诉人调查行为违反了“平等对待和避免偏私”的原则，选择有利于原审第三人的包庇性调查，必然导致主要事实不清，适用法律错误。（二）原审法院认定的主要事实错误，适用法律不当。1.三个原审第三人公司之间属于法律禁止的参加同一的政府采购活动的情形合同项下，舒克是实际控制人。舒克系三家原审第三人公司的关键人物，也系原告投诉应处理的对象。被上诉人在处理上诉人举报、投诉中均未对关键人舒克进行依法调查，存在明显的包庇，且在视频、录音、照片互相印证下，第一被上诉人竟然公然质疑（否认）舒克其人的客观存在性，如同掩耳盗铃，明显存在隐藏、包庇舒克和第三人公司的真实意图。根据原审法院调查，上诉人提供的视频、电话录音、图片等证据，足以说明舒克系原审第三人（1）和原审第三人（3）两家公司的高级管理人员和实际控制人；舒克在原审第三人（1）和原审第三人（3）同时挂牌上市时以两家公司的高级管理人员身份出现并接受孝感电视台采访，足见两家公司系负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商。不能简单依据工商登记信息来确定原审第三人（1）和原审第三人（3）两家公司之间没有关联关系就符合法律规定，现实中利用代持股权借名工商注册的不同公司依然存在围标、串标的现象。原审认为工商登记信息的证明力大于网上下载的视频资料以及截图，无法律依据。原审法院应认定行政机关（被上诉人1、2）作出具体行政行为时未依法调查核实舒克其人的真实身份，对上诉人提供舒克系三家第三人公司（至少系两家公司）实际控制人的证据未作出合理的释疑，被上诉人作出具体行政行为的依据不足，应予撤销并责令行政机关重新作出具体行政行为。2.原审法院对于被上诉人提交的原审第三人（2）和原审第三人（3）的磋商文件磋商函相同等主要证据事实进行回避，导致认定的法律事实完全错误。理由：①原审第三人（2）和原审第三人（3）两家公司磋商文件磋商函所留联系方式电子邮箱相同，均为369×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，存在明显的围标、串标情形。②原审第三人三家公司磋商文件无论是字体还是排版格式均高度雷同，其报价无限接近标的，属于明显串通行为；③经过上诉人举证，原审第三人（2）和原审第三人（3）系同一办公场所办公，也就是舒克管理并操作上市的两家公司。上述存在关联关系或者恶意串通参加同一政府采购项目的行为，均属于《政府采购法》第77条规定的禁止行为。3.原审法院采纳行政机关（被上诉人1）认定三家第三人公司之间存在一定的关联性，但不属于《中华人民共和国政法采购法实施条例》第十八条所规定的禁止参加同一合同项下的政府采购活动的情形，三家第三人公司的法人、出资人、高级管理人员中均无舒克此人，舒克不是三家公司的实际控制人。原审法院该评判明显错误，如前所述，三家公司是否存在围标、串标行为系上诉人质疑、投诉的内容，上诉人质疑、投诉的理由充分，被上诉人在作出处理决定时未予充分调查、释疑，存在明显的不作为，反而避重就轻认为三家第三人公司的关联性不影响参加同一合同项下政府采购活动。舒克的言行就是三家公司具有关联性的直接证据，结合上诉人质疑、投诉时提交的三家第三人之间围标、串标的证据进行综合认定，足以证明三家第三人公司之间的围标、串标违法行为。因此，原审法院对行政机关（被上诉人1、2）违法失职行为的事实认定错误，明显在帮助政府说话，未能秉公执法，不能以理服人，依法办事。4.原审认定上诉人未能中标与三家第三人公司之间的关联性、串通行为之间没有直接关联，该项目废标后云梦县财政局已经要求云梦县发展和改革局重新开展采购活动，此次采购活动废标未对上诉人的经济利益和公平竞争权造成实质性影响。如此说法貌似有理，然而请注意：①上诉人“一次质疑”关于相关资质疑惑和评分细则的公平性进行质疑，被告1作出的答复函（2017年4月14日），上诉人对该结果未进行再次质疑。②“二次质疑”的主要内容是三家第三人公司之间串通投标，导致废标，“投诉书”的主要的内容是查处三家第三人公司的违法行为，“二次质疑”和投诉的具体内容不仅是对自己未能中标不服，而主要是针对三家第三人公司之间具有禁止参加同一合同项下的政府采购活动的违法行为进行查处。因此，上诉人质疑、投诉的内容、对象已不仅是自身权益是否受到侵害，而主要是针对请求行政机关查处三家第三人公司的违法行为，原审法院认为行政机关(被上诉人1、2)的具体行政行未对上诉人权益造成实质性损害且未对上诉人的公平竞争权造成实质性影响并不能推断出三家第三人公司之间不具有围标、串标等禁止参加同一合同项下的政府采购活动情形的结论。请求：一、依法撤销湖北省应城市人民法院作出的（2017）鄂0981行初49号行政判决，依法发回重审或改判云梦县财政局重新作出行政行为。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人云梦县财政局答辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。上诉人的上诉请求缺乏法律依据和事实根据。原审判决对云梦县财政局在投诉处理过程中对相关事实的调查所作出的认定是正确的，云梦县财政局处理过程中收集了相关证据，认定的事实清楚。三家公司是否存在同一性、串通行为及舒克此人是否真实存在，应由上诉人承担举证责任而不是云梦县财政局。原审法院关于证据的采信正确，适用法律法规正确。请求：驳回上诉，维持原判。

被上诉人云梦县人民政府答辩称：云梦县人民政府的复议决定和云梦县财政局作出的行为均事实清楚，证据确实充分，符合法定程序。请求：驳回上诉，维持原判。

原审第三人湖北海狸信息科技有限公司述称：（一）原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。（二）被上诉人云梦县财政局处理投诉事项和调查程序合法。根据已查明的事实，原审被告在接到被答辩人“质疑和投诉”后，采用了书面审查的方式，对相关事实进行了充分的调查和取证，书面通知要求第三人提交投诉事项的情况说明，且对三家第三人相关人员组织了调查询问，调取了三家第三人公司的工商登记信息。上诉人称“原审认定调查程序合法存在错误”毫无法律依据和证据支持。（三）三家第三人公司不是我国《政府采购法实施条例》第十八条规定的“单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商，不得参加同一合同项下的政府采购活动”的情形，三家第三人系依法设立独立的企业法人，公司的负责人（法定代表人）为不同的自然人，三家公司之间不存在直接控股或管理关系。1、被答辩人上诉称“舒克是实际控制人”没有任何有效的证据予以支持。首先，从证据效力上分析，答辩人和原审被告提交的来源于工商职能部门登记的企业工商公示信息的效力显然高于被答辩人提交的不能说明合法来源的视频、录音和照片，根据合法、有效的企业工商公示信息可以证实：“舒克”既非任一第三人的股东，也非第三人的高级管理人员、负责人或法定代表人，“舒克是实际控制人”之说没有事实根据和证据支持；再则，被答辩人未提供充分有效的证据证明舒克的身份信息，如身份证号码、住址等准确信息，试问被上诉人和人民法院到何处、如何调查核实舒克的真实身份。被答辩人仅凭来源于网络宣传的视频片段和截图妄图证明舒克的真实存在性显然依据不足，且在一审举证期内被答辩人也未申请一审法院到公安机关调查舒克的身份信息，应当承担举证不能的法律后果。2、第三人之间没有协商报价或恶意串通。（1）招投标相关文件的文字大小、字体、版面一般有统一标准、要求，或者有行业制作的惯例和模板，投标磋商文件字体、排版统一体现了政府招投标的规范性和严格性。（2）本次投标项目采用竞争性磋商采购方式，评标采用综合评分方法，此评标方法在同等情况下有利于价格低者中标，报价接近反映出投标人的专业性，体现了市场经济价格的公开性、透明性，且报价只是评标评分高低的因素之一，不是决定性因素。（3）三家第三人均为计算机信息化服务公司，2017年初为响应孝感市经济和信息化委员会“孝感中小企业服务大厅”建设号召，孝感市经济和信息化委员会将孝感市长征路241号孝感信息产业大楼（共6层）外包出租给中小企业集中办公，集中了孝感同行业十余家企业，并非仅三家第三人公司在长征路241号孝感信息产业大楼办公。结合现代写字楼和产业集中办公功能区划的特点，为方便物业管理，同类型公司集中办公，共用同一企业目录公示牌或公共部位设置广告牌、背景墙较为常见，显然不能据此臆断为关联公司。3、三家第三人公司的负责人、控股股东、高管均为不同的自然人，不是我国《政府采购法实施条例》第十八条规定的“单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商，不得参加同一合同项下的政府采购活动”的情形。三家第三人公司之间不是上下级、总公司分公司、子公司母公司的控股或管理关系，不是我国《政府采购法实施条例》第十八条规定的情形。（四）被答辩人失去本次投标主体资格的过错和责任完全在其提供的材料不合法，第三人并无故意放弃投标或中标，且该项目废标并未侵犯被答辩人的合法权益。请求：驳回上诉，维持原判。

原审第三人湖北海克信息科技有限公司述称：我公司从成立到现在没有舒克这一人。

原审第三人湖北玖宜网络科技有限公司述称：舒克从未出现在本公司，上诉人称其为本公司实际控制人以及存在串标行为，没有事实根据。

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案被诉行政行为是云梦县财政局2017年6月21日作出的云财采投[2017]2号政府采购投诉处理决定书，该决定源于武汉腾高信息技术有限公司2017年5月19日向云梦县财政局提起的投诉，该投诉的被投诉人即本案三个第三人，投诉的内容为三个被投诉人是关联公司涉嫌恶意串通投标，投诉请求为依法对被投诉人的违法行为进行严肃查处、重新确定投诉人为中标供应商。故云梦县财政局应依照《政府采购供应商投诉处理办法》针对该投诉进行处理与作出决定。《政府采购供应商投诉处理办法》第十四条、第十五条、第十六条分别规定了财政部门处理投诉的办法、方式和原则，根据本案合法有效的证据，能够证明云梦县财政局依据上述规定履行了相应职责进行了相关调查，云梦县财政局经审查认为三个被投诉人的法人、出资人、高级管理人员中无舒克。在此基础之上认定三个被投诉人的股东之间虽有一定的关联，但不属于《中华人民共和国政府采购法实施条例》第十八条规定的禁止参加同一合同项下的政府采购活动的情形，并无不妥。云梦县财政局同时认定，此次采购活动废标是由于评标委员会评定湖北海克信息科技有限公司、湖北玖宜网络科技有限公司、武汉腾高信息技术有限公司没有实质性响应招标文件，从而造成此次采购活动实质性响应招标文件的供应商不足三家。该认定证据充分、事实清楚。云梦县财政局根据《政府采购供应商投诉处理办法》第十七条的规定，以武汉腾高信息技术有限公司的投诉内容和投诉请求作出的云财采投[2017]2号政府采购投诉处理决定并无不当。其他有关问题一审判决已做详细阐述，本院予以认可。

综上，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人武汉腾高信息技术有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　黄　伟

审判员　张耀刚

审判员　彭　娟

二〇一八年六月十四日

书记员　罗自阳

《中华人民共和国行政诉讼法》

第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；