天津商业大学、天津汇聚时代厨房设备有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

天津市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）津01民终2439号

上诉人（原审被告）：天津商业大学，住所地天津市北辰区千里堤外。

法定代表人：葛宝臻，校长。

委托诉讼代理人：江岚，天津四方君汇律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：天津汇聚时代厨房设备有限公司，住所地天津市滨海新区大港经济开发区万象路128号。

法定代表人：益建英，总经理。

委托诉讼代理人：李杨，天津文诺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘子琪，天津文诺律师事务所律师。

上诉人天津商业大学因与被上诉人天津汇聚时代厨房设备有限公司（以下简称汇聚厨房公司）承揽合同纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院（2018）津0113民初6874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

天津商业大学上诉请求：1.撤销天津市北辰区人民法院（2018）津0113民初6874号民事判决，将本案发回重审或依法改判驳回汇聚厨房公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由汇聚厨房公司负担。事实和理由：一、原审法院对政府采购合同的性质认定错误。案涉合同无法履行的原因是天津商业大学收到天津市财政局下发的《政府采购供应商投诉处理决定书》，该决定书要求“撤销该项采购合同，责令重新开展采购活动”。因此，案涉合同已经被具体行政行为所撤销，而非因天津商业大学存在违约行为导致案涉合同解除。此外，涉案政府采购合同性质上属于行政合同，原审法院将政府采购合同认定为承揽合同显属错误。原审法院依据《民法总则》及《合同法》的规定予以撤销，属于适用法律不当。二、汇聚厨房公司并未对其主张的损失金额提交证据进行证明，应承担举证不能的不利后果。故原审法院对汇聚厨房公司损失金额的认定缺乏事实及法律依据。综上，请求二审法院支持天津商业大学的上诉请求。

汇聚厨房公司辩称，案涉合同符合合同解除的法定条件，应予以解除。案涉合同虽被行政机关撤销，但汇聚厨房公司在本案中不存在任何过错，天津商业大学应当承担违约责任。汇聚厨房公司已经完成了合同义务，天津商业大学至少应按照合同约定的违约金向汇聚厨房公司进行赔付。

汇聚厨房公司向一审法院起诉请求：1.依法判决确认汇聚厨房公司与天津商业大学于2017年12月15日签订的定作合同已解除；2.依法判令天津商业大学支付汇聚厨房公司违约金1416743.35元；3.本案的诉讼费用由天津商业大学承担。

一审法院认定事实：2017年11月6日，天津商业大学与案外人天津合众招标代理有限公司（以下简称“合众公司”）签订“天津市政府采购项目委托代理协议”，约定天津商业大学将该校药校食堂设备购置项目（以下简称“涉案项目”）的采购事宜进行委托。同日，合众公司就该项目发布公开招标公告。

同月26日，汇聚厨房公司向案外人合众公司递交投标书；合众公司于27日向汇聚厨房公司发出“中标通知书”，载明汇聚厨房公司为“药校食堂设备购置项目”的中标供应商，中标价格为1890000元，并于收到通知后7-30个工作日内签订采购合同等。

同年12月15日，汇聚厨房公司天津商业大学就涉案项目签订采购合同，合同价款1890000元，包含设备主机及附货款、运输费、运输保险费、装卸费、通讯费用及其他应有的费用；交货时间为自合同签订之日起30日内安装调试完毕；付款方式为签订合同后15个工作日内预付合同总额的40%，货到现场安装、调试完毕，所有设备使用无质量问题，验收合格后15个工作日内支付合同总额的60%，中标供应商在取得合同款的60%前须支付总合同款的10%作为验收质保金，验收合格1年后15个工作日内无息退还；需方无正当理由拒收货物的，需方向供方偿付货款总值30%的违约金，需方逾期支付货款的，需方向供方每日偿付欠款总额5%的违约金。

同年12月19日，天津市财政局向合众公司和天津商业大学发出“暂停采购活动通知书”，通知其因受理了涉案项目的投诉，在投诉处理期间暂停上述项目政府采购活动。2018年1月18日，天津市财政局作出津财采购投决（2018）3号《政府采购供应商投诉处理决定书》，决定撤销投诉项目采购合同，责令重新开展采购活动。2018年1月22日，天津市财政局对该决定予以公告。

次查，2018年6月15日，天津商业大学委托案外人天津国际招标有限公司对涉案项目再次公开招标，汇聚厨房公司参加投标，但未能中标。后，汇聚厨房公司起诉天津商业大学未如约履行前期签订的采购合同，要求天津商业大学赔偿损失。

诉讼中，经汇聚厨房公司与天津商业大学双方实地察看，在汇聚厨房公司经营处存有与涉案合同型号相符的一些设备材料，但对相关设备材料与涉案合同的对应性，天津商业大学存有争议。

一审法院认为，涉案合同系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性效力规定，是合法有效的合同。本案的争议焦点为：1.涉案合同是处于解除还是撤销状态，天津商业大学抗辩该合同已被撤销，自始无效是否成立；2.天津商业大学是否应赔偿汇聚厨房公司相应损失，以及相关损失如何确定。

针对争议焦点1，一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》和《中华人民共和国合同法》规定对于基于重大误解、显失公平，以及以欺诈、胁迫手段使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，可以请求予以撤销，本案不存在上述情形；同时，涉案合同作为政府采购合同，双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同，故对天津商业大学“涉案合同已撤销，自始无效”的抗辩不予采信。鉴于涉案合同已重新招标，且已履行完毕，不存在继续履行的可能，符合合同解除的法定条件，故对涉案合同的解除予以确认。

针对争议焦点2，一审法院认为，涉案合同在签订后，天津商业大学作为一方当事人应当按照约定全面履行自己的义务，并积极履行通知义务，将涉案合同暂停等状态及时告知汇聚厨房公司，现天津商业大学虽主张已告知汇聚厨房公司相关情况，但未能就此向法院提交相关证据，应对此承担举证不能的不利后果，即天津商业大学对合同不能履行所造成的损失存在过错，应承担相应的法律责任。

关于涉案合同所造成的损失一节，汇聚厨房公司主张其存在因生产涉案设备而造成的1416743.35元成本损失，但其对该数额的形成并未提供有力的证据，因汇聚厨房公司采购的豆浆机、热水器、调料台等相关设备并不因未能使用到涉案工程中而丧失其应有价值，汇聚厨房公司亦未对相关损失提出鉴定申请予以确认，一审法院综合参照双方在合同中约定的违约金数额对相关损失予以确认，即涉案合同的损失为合同额的30%，即567000元。

关于责任承担一节，除天津商业大学怠于履行通知义务外，汇聚厨房公司亦存在一定的过错，如未能与天津商业大学就合同的履行进行及时、有效沟通，或向天津商业大学主张前期款项等，同时，考虑到双方约定的合同履行期限为30日，即汇聚厨房公司应于2018年1月15日前安装调试完毕，而相关部门撤销投诉项目采购合同的决定系于2018年1月18日作出并公告，故酌情确认双方对涉案合同损失承担各50%的责任，即天津商业大学应赔偿汇聚厨房公司损失283500元。

一审法院判决：一、解除天津汇聚时代厨房设备有限公司与天津商业大学于2017年12月15日签订的承揽合同；二、天津商业大学于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿天津汇聚时代厨房设备有限公司损失283500元。案件受理费17550元，减半收取8775元，由天津汇聚时代厨房设备有限公司负担5999元，由天津商业大学负担2776元。

本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，汇聚厨房公司与天津商业大学签订的食堂设备设备购置项目合同书的形式合法，且汇聚厨房公司亦依约为履行合同义务做了必要的准备。而天津商业大学作为合同的相对方，在明知案涉合同被相关政府主管部门依法撤销的情况下，没有及时通知汇聚厨房公司终止合同的履行，客观上造成汇聚厨房公司损失的发生。因此，一审法院根据本案双方当事人各自的过错程度及汇聚厨房公司的损失情况，依法酌情判决天津商业大学赔偿汇聚厨房公司损失283500元，并无不当，本院予以确认。

此外，本院注意到，案涉合同已经相关行政主管机关依法予以撤销，已经通过另行招标程序由天津商业大学与案外人签订了厨房设备购置合同，且已履行完毕。因此，一审法院判决解除案涉合同的判决不妥，只需对于已被撤销的情形予以确认既可。但考虑到一审法院的该项判决主文对于本案双方当事人之间的权利与义务没有实质的影响，故一审法院该项判决虽有瑕疵，但裁判结果并无不当。故本院不再予以改判。

综上所述，天津商业大学的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5553元，由上诉人天津商业大学负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张吉堂

审判员　　豆　艳

审判员　　刘　芳

二〇一九年六月十九日

法官助理孔娇阳

书记员张思雨

附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：

1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：

第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

……

2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……

3、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条：

原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。