江苏金马工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省石家庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）冀01民终1534号

上诉人（原审原告）：江苏金马工程有限公司，住所地溧阳市昆仑街道腾飞路3号。

法定代表人：马亚平，董事长。

委托诉讼代理人：牟法远，北京恒都（天津）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陆少杰，江苏方直律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1958年6月1日出生，汉族，住天津市塘沽区。

被上诉人（原审被告）：宜兴市海科窑炉工程有限公司，住所地宜兴市新庄街道王婆村。

法定代表人：汤闻平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周汉明，江苏骏图律师事务所律师。

上诉人江苏金马工程有限公司（以下简称金马公司）因与被上诉人***、宜兴市海科窑炉工程有限公司（以下简称海科公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省石家庄市藁城区人民法院（2018）冀0109民初895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

金马公司上诉请求：1、请求依法判令撤销（2018）冀0109民初895号民事判决书，发回重审或依法改判：2、一、二审案件受理费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院对案件事实的认定明显矛盾且错误，作出的判决明显适用法律借误。判决结果有失公允。1、2013年5月23日，上诉人与被上诉人***签订承包协议书。协议书对上诉人与被上诉人***在施工中的权利、义务作出了约定。庭审中被上诉人***对于挂靠事实也已认可。一审法院在审理本案中对挂靠关系也进行了确认，仅以挂靠协议无效就否定上诉人垫付工程款的事实及追偿损失的权利是没有法律依据的。本案的基础法律关系为追偿权，其实质为被上诉人***在施工中因其本人原因而产生诉讼，致使上诉人产生了巨额的经济损失。上诉人在承担了经济损失后向当事人进行追偿。2、上诉人与被上诉人***签订承包协议书无效，但是并不意未着被上诉人***就可以不用承担法律责任。法院应在查明上诉人损失大小的前提下，进一步查明造成上诉人损失的原因是由哪一方当事人的原因产生的。上诉人的损失大小已由判决书及上诉人在庭审中的付款凭证确认了。3、造成本案上诉人损失的原因在于被上诉人***没有支付工程款，引起诉讼。而目前上诉人已代为支付，上诉人的损失已产生。另一方面在于被上诉人宜兴市海科窑炉工程有限公司在施工中存在质量问题。而被上诉人***与被上诉人宜兴市海科窑炉工程有限公司在签订合同中所使用的上诉人公章本身是伪造的。在整个案件中上诉人是完完全全的受害者。综上，上诉人与被上诉人***系挂靠关系，被上诉人***在履行合同中造成上诉人的损失，上诉人完全有理由进行追偿。一审法院仅依挂靠协议无效就否定上诉人的追偿权是片面且没有法律依据的。为此，上诉人只得提起上诉，请审法院在查明案件事实的基础作出公正的判决。

***辩称，一、本案上诉人支付的工程款并不是代***垫付，具体理由如下：1、上诉人支付的工程款系履行生效的法律文书，系上诉人于海科公司之间的关系。2、改工程款应由河北南网电力节能公司支付，因海科公司工程质量不合格，该工程款被河北难忘店里节能公司扣款造成。3、被上诉人***也是本案的受害人，因公司支付的工程款由河北南网电力节能公司和上诉人金马公司之间公对公账户支付，被上诉人***未收取分文工程款。二、上诉人与被上诉人鉴定了内部承包协议书，被上诉人***并没有承包权，上诉人金马公司是权利义务的主体，被上诉人***在本案中既享受不了权利，也履行不了义务，依据相关法律规定，该内部承包协议是无效协议。综上，原审人民法院认定事实清楚，判决合法合理，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

海科公司未进行答辩。

金马公司向一审法院起诉请求：1、判令***给付原告代付的工程款1362752.5元；2、判令被告***以764900元为基数，按人民银行同期同类贷款利率向原告支付自2017年l1月21日起至实际给付之日的利息损失（暂计算至2018年1月20日为6246.68元）；3、判令被告海科公司对上述款项承担连带责任；4、诉讼费用由二被告承担。

一审法院认定事实：2013年5月13日，金马公司与河北南网电力节能服务有限公司签订了碳素余热发电项目安装工程承包合同。2013年7月16日，海科公司与金马公司签订合同，海科公司负责施工金马公司承包工程中的“五台余热工程项目内所有砌筑、浇筑工程”，地点为“河北省藁城市碳素制品有限公司”，合同对双方的权利与义务进行了约定。该砌筑、浇筑工程完工后，海科公司因金马公司未及时支付余欠工程款1250000元及利息于2017年2月22日将金马公司诉至一审法院，一审法院于2017年3月27日作出（2017）冀0109民初726号民事判决书，判决：“被告江苏金马工程有限公司于本判决生效后七日内给付原告宜兴市海科窑炉工程有限公司工程款125万元并按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付欠款期间的利息，利息起算期间应为108万元自2013年12月19日、17万元自2014年12月19日起至被告实际给付之日止”。判后该案经过二审及再审，现一审法院作出的（2017）冀0109民初726号民事判决书已发生法律效力。2018年1月30日金马公司以一审法院在执行上述生效判决时双方已达成和解协议，约定金马公司给付海科公司工程款150万元，并承担执行费，现需代***垫付工程款1362752.5元（部分已实际支付）为由，并依据其与***于2013年5月23日达成的承包协议的有关规定和海科公司签订合同时存有过错因素，将金马公司、***诉至一审法院，请求法院判如所请。另查明金马公司（甲方）与***（乙方）于2013年5月23日达成的承包协议中第十条约定，乙方在承包期间不能完全履行施工合同及项目承包合同而造成的损失或纠纷，乙方承包全部责任，并自觉妥善处理遗留问题。第十二条约定，以上应有乙方责任支付的，乙方必须及时处理完毕。尽最大努力避免权利人提起诉讼，一旦发生诉讼，乙方必须主动应诉并承担相应费用。若有生效判决不管名义是甲方或是乙方或连带承担责任，乙方必须按时支付。如果发生冻结、扣划甲方款项，乙方除及时归还冻结、扣划甲方款项还应当承担由此造成的损失，按银行同期贷款利率十倍计算，并同意甲方的罚款处理。另外合同还约定乙方可以甲方的名义从事本企业经营范围内经营活动，甲方提供乙方资质证书经营手续。乙方按单项工程造价的2%上交甲方管理费等内容。

上述事实有2013年5月23日的承包协议书、原告与河北南网电力节能服务有限公司于2013年5月13日签订的碳素余热发电项目安装工程合同、***以原告的名义与海科公司签订的合同、原告与金马公司的执行和解协议、执行款付款回单、藁城区法院的（2017）冀0109民初726号民事判决书、石家庄市中级人民法院的（2017）冀01民终6425号民事判决书、河北省高级人民法院（2018）冀民申2178号民事裁定书及庭审笔录在卷佐证。

一审法院认为，本案原告与被告***于2013年5月23日达成的承包协议，从其协议内容分析，符合挂靠的特征，应认定双方达成的承包协议实为挂靠协议。根据中华人民共和国建筑法有关禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程的有关规定，上述协议违反法律法规的强制性规定，双方所签协议当属无效，因此原告依据其与被告***所签上述协议的有关规定要求被告***履行协议给付代付的工程款1362752.5元及利息，于法无据，同时一审法院生效的（2017）冀0109民初726号民事判决已认定所欠工程款系金马公司所欠，其给付海科公司的工程款不能认定为系代***垫付，故原告主张被告***支付代垫工程款1362752.5元及利息并由被告海科公司承担连带责任的请求，缺乏事实及法律依据，对此不予支持。基此，原审判决为：驳回原告江苏金马工程有限公司要求被告***给代付的工程款1362752.5元、利息，并由被告宜兴市海科窑炉工程有限公司承担连带责任的诉讼请求。

本案案件受理费8561元，诉讼保全申请费5000元，合计13561元，由原告江苏金马工程有限公司承担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致

本院认为，上诉人与被上诉人***签订的承包协议，约定被上诉人***可以上诉人名义人事其经营范围内的经营业务，上诉人向被上诉人***提供资质证书等经营手续，被上诉人***按单项工程造价的2%上交上诉人管理费，上述约定内容，明显符合挂靠特征，属挂靠协议，一审法院认定该协议因违反法律强制性规定而无效，合法有据，并无不当。挂靠协议自始无效，上诉人主张给付被上诉人海科公司工程款系代被上诉人***垫付，无事实和法律依据，本院不予采信。依据一审法院生效判决认定上诉人欠付被上诉人海科公司工程款，上诉人要求被上诉人海科公司对涉案工程款承担连带责任，于法无据，本院不予支持。综上所述，江苏金马工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17122元，由上诉人江苏金马工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　高瑞江

审判员　　李秀云

审判员　　寻　亚

二〇一九年五月五日

书记员　　刘　琨