江苏金马工程有限公司与***、宜兴市海科窑炉工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

石家庄市藁城区人民法院

民事判决书

（2018）冀0109民初895号

原告：江苏金马工程有限公司，住所地：溧阳市。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：牟法远，河北恒都（天津）律师事务所律师。

被告：***，男，1958年6月1日出生，汉族，住天津市塘沽区。

委托诉讼代理人：何钜川，与***同系天津市红旗建筑工程有限公司的员工。

被告：宜兴市海科窑炉工程有限公司，住所地：宜兴市。

法定代表人：***。

委托诉讼代理人：***，江苏骏图律师事务所律师。

原告江苏金马工程有限公司（以下简称金马公司）与被告***、宜兴市海科窑炉工程有限公司（以下简称海科公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，由审判员***依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原、被告委托诉讼代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告金马公司向本院提出诉讼请求：1、判令***给付原告代付的工程款1362752.5元；2、判令被告***以764900元为基数，按人民银行同期同类贷款利率向原告支付自2017年l1月21日起至实际给付之日的利息损失（暂计算至2018年1月20日为6246.68元）；3、判令被告海科公司对上述款项承担连带责任；4、诉讼费用由二被告承担。

事实和理由；原告与***系挂靠关系。2013年5月13日，***借用原告资质与河北南网电力节能服务有限公司（下称发包人）签订《碳素余热发电项目安装工程承包合同》，承包碳素余热发电项目的安装工程施工。2013年7月16日，***又擅自以原告名义与被告海科公司签订《合同协议》，将上述工程中的砌筑、浇筑工程分包给海科公司。后因***未全额付款，海科公司遂起诉原告，要求支付剩余工程款。法院判决生效后，海科公司向贵院申请执行，经贵院主持，原告与海科公司达成执行和解协议，约定原告给付工程款150万元。并承担执行费。原告认为，原告与***系挂靠关系，***是碳素余热发电项目的实际承包人、发包人支付的工程款最终由***受领。***擅自分包工程存有过错。因此，***应当给付原告垫付的工程款。另外，海科公司明知***既非原告公司员工，也未经原告授权，而仍与***签订合同，因此应当就***的行为向原告承担连带责任。综上，原告依法向贵院提出上述诉讼请求，请求贵院判如诉请。

原告向本院提交以下证据：

1、2013年5月23日的承包协议书，证明原告与***系挂靠关系，如发生诉讼，判决原告承担费用，***应及时归还并赔偿损失；

2、原告与河北南网电力节能服务有限公司于2013年5月13日签订的碳素余热发电项目安装工程合同，证明***以原告的名义所签订，合同中并未约定同意将工程对外分包；

3、***以原告的名义与海科公司签订的合同，证明***私刻原告公章擅自对外分包工程；

4、***与郝**签订的两份协议及与***签订的土建队发函，证明***擅自对外分包工程；

5、原告与金马公司的执行和解协议，证明在执行过程中最终确定由金马公司替***承担了150万元的工程款及执行费用；

6、执行款付款回单，证明截止到起诉之日原告已支付764900元，截止到开庭日原告已支付1102000元；

7、***与青岛凯特电力设备有限公司签订的协议、企业公示信息、转帐凭证。证明原告代***向青岛凯特电力设备有限公司支付工程款的情况；

8、原告及河北南网电力节能服务有限公司公示信息，证明公司的基本信息。

被告***辩称：***与原告之间挂靠行为是成立的，***与海科公司签订的协议是真实的，盖章也是真实的。***未能向海科公司全额付款，是因河北南网电力节能服务有限公司扣款造成的，而不是***的原因，遭到河北南网电力节能服务有限公司扣款的原因是海科公司施工不合格所造成。

被告海科公司辩称：***是原告公司的员工，是涉案工程的项目经理，海科公司与原告存在建设工程施工合同关系，本案原告所欠海科公司工程款的事实，已经法院生效的判决认定。海科公司与原告并未达成和解，目前原告仅给付执行款110万元，因此原告在本案诉讼中，无权主张海科公司承担连带责任。

海科公司向本院提交以下证据：

藁城区法院的（2017）冀0109民初726号民事判决书、石家庄市中级人民法院的（2017）冀01民终6425号民事判决书、河北省高级人民法院（2018）冀民申2178号民事裁定书，用以证实原告所欠海科公司工程款的事实。

本院经审理认定事实如下：2013年5月13日，金马公司与河北南网电力节能服务有限公司签订了碳素余热发电项目安装工程承包合同。2013年7月16日，海科公司与金马公司签订合同，海科公司负责施工金马公司承包工程中的“五台余热工程项目内所有砌筑、浇筑工程”，地点为“河北省藁城市碳素制品有限公司”，合同对双方的权利与义务进行了约定。该砌筑、浇筑工程完工后，海科公司因金马公司未及时支付余欠工程款1250000元及利息于2017年2月22日将金马公司诉至本院，本院于2017年3月27日作出（2017）冀0109民初726号民事判决书，判决：“被告江苏金马工程有限公司于本判决生效后七日内给付原告宜兴市海科窑炉工程有限公司工程款125万元并按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付欠款期间的利息，利息起算期间应为108万元自2013年12月19日、17万元自2014年12月19日起至被告实际给付之日止”。判后该案经过二审及再审，现本院作出的（2017）冀0109民初726号民事判决书已发生法律效力。2018年1月30日金马公司以本院在执行上述生效判决时双方已达成和解协议，约定金马公司给付海科公司工程款150万元，并承担执行费，现需代***垫付工程款1362752.5元（部分已实际支付）为由，并依据其与***于2013年5月23日达成的承包协议的有关规定和海科公司签订合同时存有过错因素，将金马公司、***诉至本院，请求法院判如所请。另查明金马公司（甲方）与***（乙方）于2013年5月23日达成的承包协议中第十条约定，乙方在承包期间不能完全履行施工合同及项目承包合同而造成的损失或纠纷，乙方承包全部责任，并自觉妥善处理遗留问题。第十二条约定，以上应有乙方责任支付的，乙方必须及时处理完毕。尽最大努力避免权利人提起诉讼，一旦发生诉讼，乙方必须主动应诉并承担相应费用。若有生效判决不管名义是甲方或是乙方或连带承担责任，乙方必须按时支付。如果发生冻结、扣划甲方款项，乙方除及时归还冻结、扣划甲方款项还应当承担由此造成的损失，按银行同期贷款利率十倍计算，并同意甲方的罚款处理。另外合同还约定乙方可以甲方的名义从事本企业经营范围内经营活动，甲方提供乙方资质证书经营手续。乙方按单项工程造价的2%上交甲方管理费等内容。

上述事实有2013年5月23日的承包协议书、原告与河北南网电力节能服务有限公司于2013年5月13日签订的碳素余热发电项目安装工程合同、***以原告的名义与海科公司签订的合同、原告与金马公司的执行和解协议、执行款付款回单、藁城区法院的（2017）冀0109民初726号民事判决书、石家庄市中级人民法院的（2017）冀01民终6425号民事判决书、河北省高级人民法院（2018）冀民申2178号民事裁定书及庭审笔录在卷佐证。

本院认为：本案原告与被告***于2013年5月23日达成的承包协议，从其协议内容分析，符合挂靠的特征，应认定双方达成的承包协议实为挂靠协议。根据中华人民共和国建筑法有关禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程的有关规定，上述协议违反法律法规的强制性规定，双方所签协议当属无效，因此原告依据其与被告***所签上述协议的有关规定要求被告***履行协议给付代付的工程款1362752.5元及利息，于法无据，同时本院生效的（2017）冀0109民初726号民事判决已认定所欠工程款系金马公司所欠，其给付海科公司的工程款不能认定为系代***垫付，故原告主张被告***支付代垫工程款1362752.5元及利息并由被告海科公司承担连带责任的请求，缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的有关规定，判决如下：

驳回原告江苏金马工程有限公司要求被告***给代付的工程款1362752.5元、利息，并由被告宜兴市海科窑炉工程有限公司承担连带责任的诉讼请求。

本案案件受理费8561元，诉讼保全申请费5000元，合计13561元，由原告江苏金马工程有限公司承担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。

审判员***

二〇一八年八月二十二日

书记员***