成都市鑫美源实业有限责任公司与某某劳动争议二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）成民终字第457号

上诉人（原审被告）成都市鑫美源实业有限责任公司。住所地：四川省成都市金牛区。

法定代表人王俊明，总经理。

委托代理人李红东，男，汉族，1961年9月3日出生。系公司职工。

委托代理人包明强，女，汉族，1963年9月4日出生。系公司职工。

被上诉人（原审原告）***，女，汉族，1967年11月22日出生，住四川省苍溪县。

委托代理人程安平，男，汉族，1965年1月13日，住四川省苍溪县。系***配偶。

上诉人成都市鑫美源实业有限责任公司（以下简称鑫美源公司）因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2014）金牛民初字第2553号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年12月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院审理查明，2012年6月1日，***进入鑫美源公司从事保洁工作。同日双方签订劳动合同，期限为2012年6月1日至2015年5月31日，月工资为1050元或按照成都市最低工资标准执行。诉讼中双方一致认可***工资标准随成都市最低工资标准调整而调整。在鑫美源公司工作期间，***每月实际领取工资情况如下：2012年6月1264.4元、7月1220元、8月1320元、9月1320元、10月914.7元、11月1032.6元、12月1111.6元，2013年1月1101.6元、3月766.7元、4月1098.3元、5月1289元、6月754.9元、7月1204.2元、8月814.1元。***领取的上述工资中，包括以下加班工资2012年6月64.4元、7月20元、10月318.1元、11月203.3元、12月213.3元，2013年1月213.3元、3月140元、4月210元、5月290.7元、6月176元、7月226.7元、8月86.7元，共计2162.5元。2012年6月至2013年8月，***休息日加班共计69天，法定节假日加班共计9天。***工作期间，鑫美源公司收取***服装押金185元。2013年9月1日起，***未再到鑫美源公司上班。2013年11月19日，***通过快递方式向鑫美源公司寄送辞工书一封，载明：“本人于2012年6月至2013年8月31日上班期间，公司一直没有休息时间，也没有足额发放各项加班费用和法定假日加班工资。特向你公司提出辞工申请。”鑫美源公司于2013年11月20日收到辞工书。2013年7月1日起，成都市最低工资标准调整为1200元／月。2014年3月10日，***申请仲裁，请求：鑫美源公司向***支付解除劳动关系经济补偿金3104.6元、2012年6月1日至2013年8月31日休息日加班工资11384元、2012年6月1日至2013年8月31日法定节假日加班工资1159.2元；鑫美源公司向***退还服装押金185元。2014年5月23日，成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会裁决：1、鑫美源公司在裁决书生效之日起十日内向***支付2013年3月10日至2013年8月31日加班工资2725.2元以及退还***工作服押金185元，合计2910.2元；2、驳回***其他仲裁请求。***不服仲裁裁决提起诉讼，请求：1、确认劳动合同无效，2、鑫美源公司支付经济补偿金3104.6元、休息日加班工资11384元、法定节假日加班工资1159.2元，3、鑫美源公司退还服装押金185元；诉讼费由鑫美源公司负担。

原审法院认定以上事实，主要采信了劳动合同、辞工书、收据、国内挂号信函收据、银行明细、仲裁裁决书、工资表、考勤表、当事人当庭陈述及庭审笔录等证据。

原审法院认为，***请求确认鑫美源公司提供的劳动合同无效，因该项请求未经仲裁裁决，不符合人民法院审理劳动争议案件应先经仲裁裁决的前置程序，依法应驳回***对该项请求的起诉。

***请求鑫美源公司支付休息日加班工资11384元和法定节假日加班工资1159.2元。原审法院认为，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，***未能提交证据证明加班事实的存在，其提交的录音证据不足以证明***在2012年6月1日至2013年8月31日期间的所有休息日和法定节假日都在加班，但根据鑫美源公司提交的考勤表以及双方在诉讼中的一致陈述，可以认定***2012年6月1日至2013年8月31日期间，休息日加班69天，法定节假日加班9天。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费”，《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%工资报酬；（三）法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。”之规定，鑫美源公司应当向***支付休息日加班工资6841.4元（1050元／月÷21.75×56天×200%﹢1200元／月÷21.75×13天×200%），法定节假日加班工资868.97元（1050元／月÷21.75×9天×200%），共计7710.37元。虽然鑫美源公司已向***支付了部分加班工资，但并未按照上述法律规定，足额支付加班工资，故扣除鑫美源公司已支付的加班工资2162.5元，还应支付休息日及法定节假日加班工资5547.87元。

***请求鑫美源公司退还服装押金185元，鑫美源公司予以认可，原审法院予以确认。

***请求鑫美源公司支付经济补偿金3104.6元。***主张与鑫美源公司的劳动关系已于2013年9月1日解除。鑫美源公司不予认可，主张因***未履行任何请假手续，擅自离岗，直至2013年11月20日才收到其寄送的辞工书，双方并未对解除劳动关系协商一致，劳动关系至今并未解除。原审法院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同。（二）未及时足额支付劳动报酬的；”之规定，***与鑫美源公司约定的劳动合同期限为2012年6月1日至2015年5月31日，合同期内，如鑫美源公司有未及时足额支付劳动报酬的情形，***可以解除劳动关系，不需与鑫美源公司协商一致，但解除劳动关系的时间应当以***通知到鑫美源公司的时间为准。***主张已于2013年7月、8月向鑫美源公司口头提出过辞职申请，鑫美源公司并未同意，但未能提交证据予以证明，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，对***主张双方劳动关系于2013年9月1日解除，不予支持。***于2013年11月19日将辞工书寄送给鑫美源公司，鑫美源公司于2013年11月20日收到辞工书，因此，原审法院确认双方劳动关系解除的时间为2013年11月20日。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”第四十七条第一款第三款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”之规定，***因鑫美源公司未及时足额支付劳动报酬，解除劳动关系，鑫美源公司应当向***支付经济补偿金，因2012年12月至2013年6月，成都市最低工资标准为1050元／月，鑫美源公司应向***支付经济补偿金1050元（1050元×1个月）。2012年7月1日起，成都市最低工资标准调整为1200元／月，故2013年7月至8月，鑫美源公司应向***支付经济补偿金600元（1200元×0.5个月）。2013年9月1日起，***未再到鑫美源公司上班，鑫美源公司不应当向其支付2013年9月至11月的经济补偿金。综上，鑫美源公司总共应当向***支付经济补偿金1650元。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十八条第一款、第四十六条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定判决：一、鑫美源公司于判决生效之日起十日内向***支付休息日和法定节假日加班工资5547.87元；二、鑫美源公司本判决生效之日起十日内向***支付经济补偿金1650元；三、鑫美源公司于判决生效之日起十日内退还***工作服押金185元；四、驳回***其他诉讼请求。

宣判后，鑫美源公司不服原审判决，向本院提起上诉。请求撤销原审判决并依法改判，诉讼费由***负担。其主要理由为：一、一审法院没有查明与案件直接相关的重要事实。***2013年2月、9月、10月、11月四个月未办理请假手续，擅离工作岗位，属于旷工，实际旷工87天，岗位无人给鑫美源公司造成严重经济损失。按鑫美源公司《劳动纪律奖惩制度》第一条第二款“旷工1天扣2天的当月平均工资”的规定，应扣旷工工资8969元（1050元／月÷21.75×21.75×2﹢1200元／月÷21.75×62.25×2）。二、一审判决适用法律错误。一审判决认为因鑫美源公司未及时足额支付劳动报酬，***依法单方解除劳动合同不需协商一致。但***在旷工期间提出辞职，不具备辞职条件。2、劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位可以解除劳动合同，但劳动者未满法定通知期离职，在用人单位不同意其离职的情况下，违反了法律规定，会给用人单位造成一定经济损失。***未提前三十日辞职属于违规辞职。3、双方劳动合同第八章第二十五第（二）、（六）款规定，“严重违反甲方规章制度的”、“未提前三十日以书面形式向甲方递交辞职报告自行离去的”，“可以解除劳动合同，并且不承担任何经济补偿”，鑫美源公司不存在支付***经济补偿金的情形。三、***起诉超过了诉讼时效，其休息时间远超工作时间，不应支付加班工资。

***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

经审查，双方当事人对原审判决认定的事实均无异议，本院对原审判决认定的事实依法予以确认。另查明，双方劳动合同约定***实行标准工时制。2013年2月至3月期间，***请假未上班，鑫美源公司也未发放请假期间的工资。

本院认为，根据双方当事人的主张，本案争议的焦点为：1、***的请求是否超过仲裁时效；2、鑫美源公司是否足额支付了***的加班工资；3、鑫美源公司是否应当承担经济补偿金的给付义务。对争议焦点问题，本院分述如下：

仲裁时效问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议仲裁时效期间为一年，从知道或应当知道权利受到侵害之日起算，拖欠劳动报酬发生的争议不受一年仲裁时效的限制，但是劳动关系终止的，应当在劳动关系终止之日起一年内提出。因***追索的加班工资属于劳动报酬，而经济补偿金的前提是劳动合同解除或终止，因此，***主张的仲裁时效均应从劳动合同解除之日起算。仲裁裁决书认定双方的劳动合同自2013年8月31日解除，对此双方均未提起诉讼，原审判决重新认定劳动合同自2013年11月20日解除不当。***申请仲裁的一年时效期间自2014年8月31日结束，仲裁机构在2014年4月8日已经开庭审理，说明***申请仲裁的时间在此之前，并未超过仲裁时效期间。鑫美源公司关于仲裁时效的上诉理由不能成立，本院不予支持。

加班工资问题。加班工资的根据为加班的事实，双方对原审判决认定的加班事实均无异议，而且原审判决认定的加班时间也是根据鑫美源公司提交的考勤表确定。鑫美源公司认为***的休息时间多于工作时间即不存在加班的理由没有法律根据，既然劳动合同约定了标准工时制，就应当实行每日不超过八小时，每周不超过四十小时的工时安排，与***休息时间长短没有关系。因此，鑫美源公司关于不支付加班工资的上诉理由不能成立，本院不予支持。

经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项、第三十八条第一款第（二）项规定，当用人单位存在未及时足额支付劳动报酬的情形，劳动者提出解除劳动合同的就应当给付经济补偿。鑫美源公司未及时足额支付***加班工资，属于拖欠劳动报酬的情形，***提出解除劳动合同时鑫美源公司应依法给付经济补偿。至于鑫美源公司主张的***旷工不得辞职是其管理制度规定，此种制度实际是对劳动者职业选择权的限制，而其主张的旷工一天扣两天工资的制度则更是违反法律规定。用人单位存在过错的情况下，劳动者解除劳动合同既无需书面形式，也不需提前三十日通知。鑫美源公司上诉根据的单位规章制度均与法律规定相悖，本院不予支持。

综上，原审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉维持原判。

一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由成都市鑫美源实业有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　唐　健

代理审判员　王　嫘

代理审判员　张艳秋

二〇一五年一月二十六日

书　记　员　童庆勇