冷胜文、成都市鑫美源实业有限责任公司劳动争议二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）川01民终7335号

上诉人（原审原告）：冷胜文，男，1955年6月6日出生，汉族，住四川省资阳市乐至县。

委托诉讼代理人:冷金华（系冷胜文之女），住四川省资阳市安岳县。

上诉人（原审被告）：成都市鑫美源实业有限责任公司，住所地：四川省成都市金牛区沙湾东一路23号。

法定代表人：王俊明。

委托诉讼代理人：吴瑜，女，该公司工作人员。

上诉人冷胜文因与上诉人成都市鑫美源实业有限责任公司（以下简称鑫美源公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初9863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

冷胜文上诉请求：撤销一审判决，依法改判鑫美源公司支付冷胜文法定节假日和延时加班费57025.79元，鑫美源公司赔偿冷胜文因未购买社保所造成的损失30170.36元。事实和理由：（一）冷胜文在鑫美源公司工作期间每周工作时间超时13小时，每周休息一天，鑫美源公司未按法律规定支付冷胜文延时加班工资及法定节假日加班工资。（二）冷胜文在鑫美源公司工作期间，关于冷胜文加班的工作考勤记录均由鑫美源公司掌握，按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》之规定，应当由鑫美源公司提供冷胜文加班的证据，并由鑫美源公司承担举证不能的后果。（三）因鑫美源公司未为冷胜文购买社会保险造成冷胜文无法享受社会保险待遇，因冷胜文不能补缴社会保险，社保局不出具任何不能补缴社保的证明，鑫美源公司应当承担因其未购买社保所造成的损失。

鑫美源公司答辩称：在冷胜文有加班的事实存在的情况下，鑫美源公司已经支付了加班费，不存在欠付冷胜文加班费的情况。冷胜文在鑫美源公司工作期间自愿放弃购买社保，如果冷胜文现在要求鑫美源公司购买社保，鑫美源公司愿意购买，但应当由社会保险行政部门处理，不属于人民法院的处理范围。

鑫美源公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判鑫美源公司不支付冷胜文经济补偿金6000元。事实和理由：（一）根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条”劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”之规定，冷胜文主张经济补偿金已经超过仲裁时效，不应当得到支持。（二）鑫美源公司与冷胜文签订的《劳动合同书》已经履行完毕，在合同终止之日冷胜文已经达到法定退休年龄，按照法律规定，鑫美源公司亦不需要向劳动者支付经济补偿金。

冷胜文答辩称：冷胜文没有文化知识不知道该条法律的规定，且冷胜文均是按照鑫美源公司的指示签署书面材料。

冷胜文向一审法院起诉请求：1、鑫美源公司支付冷胜文法定节假日加班费4799.79元；2、鑫美源公司支付未为冷胜文购买社会保险造成的损失30170.36元；3、鑫美源公司支付冷胜文超时加班费59915.6元；4、鑫美源公司支付冷胜文解除劳动合同经济补偿金12000元；5、鑫美源公司支付冷胜文休息日加班费882.72元；6、鑫美源公司支付冷胜文法定节假日工资1103.4元；7、鑫美源公司支付冷胜文医疗费651.75元，治疗期间工资3413.65元；8、鑫美源公司承担冷胜文后续治疗费及治疗期间的工资和因治疗产生的车费；9、鑫美源公司退还冷胜文工作服押金100元。

一审法院认定事实：鑫美源公司为从事清洁服务、物业管理等业务的企业法人。2011年12月1日，鑫美源公司与冷胜文签订书面《劳动合同书》，约定冷胜文在鑫美源公司从事保洁工作，劳动合同期限为2011年12月1日至2015年7月31日，实行综合计算工时制度，月工资为当年成都市最低工资标准。鑫美源公司未为冷胜文购买社会保险。冷胜文年满六十周岁后，鑫美源公司在劳动合同期满次日与冷胜文签订了一份《劳务协议书》，约定冷胜文在鑫美源公司从事保洁工作，劳务报酬为每月1500元，协议期间，双方均可解除本协议，双方互不支付经济补偿金。

2016年6月15日，冷胜文自述其在工作时脚被撞伤，冷胜文自行支付医疗费521.4元。冷胜文工作至10月31日，于2016年11月13日向鑫美源公司书面提出辞职，理由为：公司未支付其医药费、加班费、治疗期间工资，加上脚伤和身体原因。一审另查明，鑫美源公司在劳动合同履行期内收取了冷胜文服装押金100元。2016年11月23日，冷胜文向成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求同本案一致。仲裁委员会于当日以当事人主体不适格为由作出不予受理通知书。冷胜文不服，遂诉至一审法院。

一审法院认为，2011年12月1日至2015年7月31日期间冷胜文与鑫美源公司建立劳动关系，双方并无异议，鑫美源公司在冷胜文年满六十周岁后与之签订劳务协议，这并不违反相关法律规定，冷胜文没有证据证实该劳务协议是受欺诈或是胁迫所签，所以双方所签订的《劳务协议书》应为合法有效，也即是冷胜文与鑫美源公司自2015年8月1日起终止了劳动关系，另行建立了劳务关系。本案为劳动争议纠纷，对于2015年8月1日起的劳务报酬、医疗费用等问题，不属于本案中处理的范畴，冷胜文可另行以其他法律关系主张权利。

关于仲裁时效的问题，鑫美源公司在与冷胜文终止劳动关系后立即与冷胜文另行签订了劳务协议，虽然法律性质不同，但并未改变冷胜文的工作环境及待遇，从情理上讲，冷胜文也不便于立即申请仲裁。所以一审法院认为冷胜文有正当理由未在时效内申请仲裁，仲裁时效应为中止，其仲裁时效应从冷胜文辞职时起算。一审法院对鑫美源公司的该项抗辩理由不予采纳。关于加班费的问题，对于加班的事实应由劳动者承担举证责任，冷胜文对此未能举证证明，应承担举证不能的法律后果，一审法院对其该部分请求不予支持。关于未缴纳社保的损失赔偿问题，一审法院认为，冷胜文应证明不能补缴的法律事实，才能要求赔偿，而冷胜文未能予以证明，所以，一审法院对其该项请求不予支持。关于经济补偿金的问题，《劳动合同法》第四十六条第五项规定：”有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）……依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；”据此，鑫美源公司应向冷胜文支付经济补偿金，其经济补偿金为6000元（1500元/月×4月）。关于服装押金的问题，庭审中鑫美源公司同意退还，一审法院对冷胜文的该项请求予以支持。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十六条第五项、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，一审判决：一、鑫美源公司于判决生效之日起三日内支付冷胜文经济补偿金6000元；二、鑫美源公司于判决生效之日起三日内退还冷胜文服装押金100元；三、驳回冷胜文的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由鑫美源公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院经审理查明的案件事实与一审法院审理查明的事实一致，对此，本院予以确认。

二审另查明，冷胜文于2015年6月6日已经满60岁。

本院认为，本案的争议焦点为：（一）冷胜文的主张是否经过了仲裁时效期间；（二）鑫美源公司是否应当支付冷胜文法定节假日和延时加班费57025.79元；（三）鑫美源公司是否应当支付冷胜文经济补偿金6000元；（四）鑫美源公司是否应当赔偿冷胜文因未购买社会保险所造成的损失30170.36元。对此，本院作如下评述：

关于冷胜文的主张是否经过了仲裁时效期间，及鑫美源公司是否应当支付冷胜文法定节假日和延时加班费57025.79元、经济补偿金6000元的问题。冷胜文于2015年6月6日已经满60岁，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条”劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”之规定，冷胜文与鑫美源公司之间的劳动合同已于2015年6月6日因冷胜文达到法定退休年龄而自然终止。从2015年6月7日起，冷胜文与鑫美源公司之间不存在劳动关系，双方随后又另行建立了劳务关系，故冷胜文主张2015年6月7日后的加班费并非劳动争议纠纷，不属于本案的处理范畴。冷胜文如认为鑫美源公司有欠付劳务费等情形，可以其他法律关系另行主张权利。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条”劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止……”之规定，冷胜文主张2015年6月7日前的加班费至迟应于2016年6月7日前申请仲裁，但冷胜文于2016年11月23日才申请仲裁，且没有出现仲裁时效中止的法定事由，故冷胜文主张2015年6月7日前的加班费及经济补偿金均已经超过了仲裁时效期间，不应予以支持。

关于鑫美源公司是否应当赔偿冷胜文因未购买社会保险所造成损失30170.36元的问题。因冷胜文并未举证证明所造成损失的具体金额及相关依据，故本院对于冷胜文的该项主张不予支持。

因冷胜文、鑫美源公司对一审判决第二项，即鑫美源公司退还冷胜文服装押金100元均无异议，本院予以确认。

综上，冷胜文的上诉理由不能成立，应予驳回。鑫美源公司的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初9863号民事判决第二项即”成都市鑫美源实业有限责任公司于本判决生效之日起三日内退还冷胜文服装押金100元”，第三项即”驳回冷胜文的其他诉讼请求”。

二、撤销成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初9863号民事判决第一项即”成都市鑫美源实业有限责任公司于本判决生效之日起三日内支付冷胜文经济补偿金6000元”。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，减半收取5元，由上诉人成都市鑫美源实业有限责任公司负担。二审案件受理费10元，由上诉人冷胜文负担。

本判决为终审判决。

审判长　　范艾玓

审判员　　夏旭东

审判员　　冯　燕

二〇一七年八月十六日

书记员　　徐益戈