某某至南沙二级公路建设指挥部、昆明某某装饰工程有限公司等民事二审民事判决书

云南省**哈尼族彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）云25民终2413号 上诉人（原审被告）：**至南沙二级公路建设指挥部，住所地：元阳县南沙镇人民路105号。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，云南经峰律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：昆明***装饰工程有限公司，住所地：昆明市东风东路169号云南轻纺工业协会办公楼101-103号。 法定代表人：***，职务：执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，云南律颂律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 原审第三人：云南省建设投资控股集团有限公司，住所地：昆明市经济技术开发区信息产业基地***188号。 法定代表人：***，职务：董事长。 委托诉讼代理人：**，建纬（昆明）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：**，系云南省建设投资控股集团有限公司律师。代理权限为特别授权代理。 上诉人**至南沙二级公路建设指挥部（以下简称“建设指挥部”）因与被上诉人昆明***装饰工程有限公司（以下简称“***公司”）及原审第三人云南省建设投资控股集团有限公司（以下简称“云南建投集团”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省元阳县人民法院（2022）云2528民初143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 建设指挥部上诉请求：1.依法撤销云南省元阳县人民法院（2022）云2528民143民事判决，依法改判上诉人不承担任何付款责任；2.一、二审诉讼费由被上诉人及第三人承担。事实和理由：一、上诉人认为被上诉人的非法利益不应当得到保护，否则会纵容更多的无资质违法转包、分包行为出现，有悖立法精神。被上诉人***公司无公路施工资质参与涉案工程建设，第三人的分包行为应定性为违法行为。第三人在不审核被上诉人施工资质的情况下就毫无社会责任心的将本案涉案项目转包给被上诉人，不但违反了《公路法》第二十四条“公路建设单位应当根据公路建设工程的特点和技术要求，选择具有相应资格的勘查设计单位、施工单位和工程监理单位，并依照有关法律、法规、规章的规定和公路工程技术标准的要求，分别签订合同，明确双方的权利义务。承担公路建设项目的可行性研究单位、勘查设计单位、施工单位和工程监理单位，必须持有国家规定的资质证书”的规定，也违反了《公路建设市场管理办法》第十三条“公路工程勘察、设计、施工、监理、试验检测等从业单位应当按照法律、法规的规定，取得有关管理部门颁发的相应资质后，方可进入公路建设市场”及第十四条“法律、法规对公路建设从业人员的执业资格作出规定的，从业人员应当依法取得相应的执业资格后，方可进入公路建设市场”的规定，明显是违法行为，且该行为性质恶劣，如果没有资质的公司都能够随意建设公路甚至其他基础建设工程，后果的危害性不堪设想，如果该行为得到法院的支持，将会给社会发展造成恶劣导向。二、一审法院未对第三人的行为进行相应评判，第三人违反合同约定同时违反法律规定违法转包项目工程的行为是违法行为，其应对自身的过错承担相应法律责任。上诉人与云南建工路桥有限公司签订的《**至南沙二级公路工程建设项目土建及路面工程施工合同协议书》明确约定，涉案工程不允许分包或者转包，但是云南建工路桥有限公司檀自将涉案工程直接转包给无资质的被上诉人，性质恶劣，明显违约，同时也违反了《民法典》第七百九十一条“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定。第三人的转包行为违法，其应对自己的违法违约行为承担相应过错。三、被上诉人应直接向合同相对方即第三人提出诉请，而非直接诉求上诉人。上诉人与被上诉人无任何法律关系，在被上诉人起诉之前，上诉人根本不知道第三人违法转包的事情且上诉人不知道被上诉人的存在。被上诉人向上诉人就违法转包的事情提起本诉，如果得到法院的支持，且有过错的第三人不承担任何过错责任，必将纵容和鼓励市场上出现更多的违法分包和转包行为，这明显与相关法律法规的精神相悖。四、一审法院对诉请款项的数额认定有误。上诉人欠付云南建工路桥有限公司1653428.02元工程款，并不当然等同云南建工路桥有限公司欠被上诉人1653428.02元，虽然庭审过程中第三人自愿放弃被上诉人按照合同约定需要支付给云南建工路桥有限公司3%的管理费（不含税）、派驻人员的工资等，并当庭认可该笔款项就是其欠付被上诉人的款项。但是，被上诉人和云南建工路桥有限公司违反合同及法律规定的违法行为，根据《民法典》第一百五十七条规定其两方应承担相应的法律责任。一审判决要求上诉人直接向被上诉人支付1653428.02元折价补偿款遗漏认定被上诉人及第三人的过错。 ***公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 云南建投集团述称，虽然对转包存在异议，但本案的争议是上诉人没有支付款项，请求驳回上诉，维持原判。 ***公司向一审法院起诉请求：1、判决被告向原告支付工程款1653428.02元及自2013年4月7日起至付清之日止的利息，利率按同期同类银行贷款利率计算（暂计算至2021年8月10日为666402.67元）；2、本案诉讼费由被告承担。一审庭审中***公司放弃对利息请求的主张。 一审法院认定事实：经上“企查查”网查询，原告现有的资质为“建筑装修装饰工程专业承包二级”“建筑幕墙工程专业承包一级”“钢结构工程专业承包三级”，原告当庭承认其施工时无公路施工资质。2009年10月1日，被告与云南建工路桥有限公司签订了《**至南沙二级公路建设项目土建及路面工程施工合同书（第四合同段）》（以下简称总包合同），2010年5月28日，云南建工路桥有限公司与原告签订《云南建工路桥有限公司独立核算项目承包合同》，将上述工程转包给原告施工，并由原告实际施工完成，于2011年4月6日通过验收。云南建工路桥有限公司于2012年5月24日注销，其权利义务由云南建工集团总公司承受，该总公司又于2017年2月27日注销，其权利义务由第三人承受。2020年3月26日，被告出具《**至南沙二级公路建设项目询证函》，确认尚欠云南建工路桥有限公司红南公路四项目部工程款1653428.02元。 一审法院认为，因原告无公路建设工程相关资质，故应认定云南建工路桥有限公司与原告签订《云南建工路桥有限公司独立核算项目承包合同》无效。本案的争议焦点为：1、本案应适用《中华人民共和国合同法》及2004年出台的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称旧法），还是应当适用《中华人民共和国民法典》及2020年出台的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称新法）？2、原告诉讼请求是否应当支持？ 关于争议焦点1，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组在其编写出版的《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》一书中认为，民法典第七百九十三条对《建设工程施工合同司法解释》（旧法）第二条、第三条的规定作了改变，一是将“建设工程经竣工验收合格”改成了“建设工程经验收合格”，删除了“竣工”二字。之所以这样规定，是因为实践中有很多工程未完成建设，合同双方即发生纠纷诉至法院，对于建设工程合同无效的，法院显然不能再判决当事人继续履行合同，也不能因为工程未经竣工验收而对承包人折价补偿的诉讼请求不予支持，只能按照上述两条司法解释的规定处理，即已完工部分工程质量合格或经修复合格的情况下，发包人应当参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。二是将“参照合同约定支付工程价款”改成了“参照合同关于工程价款的约定折价补偿”。这样修改更符合合同无效的处理原则。建设工程施工合同无效，从合同理论上来说，承包人无权请求发包人支付工程价款，只能请求折价补偿。该折价补偿虽然是参照合同关于工程价款的约定，在数额上与合同对价即工程价款一样，但在法律性质上则有着根本区别。《建设工程施工合同司法解释》（旧法）关于“参照合同约定支付工程价款”的规定，从理论上来说，是将无效合同按照有效合同来对待和处理，对这些观点深表赞同，旧法涉嫌将无效合同按有效来对待和处理，不利于社会主义核心价值观中“法治”原则的实施，不利于引导全面依法治国中的“全民守法”的实现。据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。”之规定，一审法院认为，本案应当适用新法进行审理。 关于争议焦点2，《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”一审法院认为，该规定实际上最大限度地破除了无效合同对人民法院审判的羁绊，将审判方向由原来的参照合同的法律行为进行，变更为依照既定工程现状的法律事实进行，即尊重事实而非约定。依照该法条之规定，原告诉请之款项，已不再称之为工程款，而是“补偿”款，性质已发生根本改变。本案中，被告在《**至南沙二级公路建设项目询证函》确认截至2020年3月26日尚欠云南建工路桥有限公司红南公路四项目部工程款1653428.02元，该四项目部无独立法人资格，权利义务应由云南建工路桥有限公司承受，该公司权利义务现已由第三人承受，第三人又当庭表示同意由被告直接向原告支付该款项，故尚欠原告工程款1653428.02元事实清楚，证据确实充分，依法予以确认。依照合同的相对性原则，此款项的正常诉讼程序，本应为原告起诉第三人请求支付，第三人再起诉被告要求支付，原告直接起诉被告，涉嫌构成代位权诉讼，本应按照代位权的构成条件来审查。但本案中，被告对尚欠第三人的工程款1653428.02元无异议，第三人又当庭表示同意该款项直接支付给原告，变相支持原告的起诉，类似债权转让，均系对自身实体权利和诉讼权利的处分，并不违法，故为减少当事人诉累，节约司法成本，依法予以尊重并准予。至于被告抗辩“原告与第三人间还有管理费、税费等待解决事项，故1653428.02元不能等同于应付给原告的工程款”的主张，第三人已当庭表示会与原告另行协商解决，该主张不应成为确定原告工程款数额及向原告付款的障碍，对该主张不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第一条、第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《诉讼费用交纳办法》第二十一条第（二）**规定，判决：一、被告**至南沙二级公路建设指挥部于本判决生效后十日内支付原告昆明***装饰工程有限公司建设工程折价补偿款1653428.02元。二、本判决生效后，视为**至南沙二级公路建设指挥部应付给第三人云南省建设投资控股集团有限公司的1653428.02元的工程款及第三人云南省建设投资控股集团有限公司应付给原告昆明***装饰工程有限公司建设工程折价补偿款1653428.02元均已结清。已收案件受理费25359元，因原告当庭减少诉讼请求，减收18934元，由被告**至南沙二级公路建设指挥部负担。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据 二审审理查明，2009年10月1日建设指挥部（发包方）与云南建工路桥有限公司（承包方）签订《**至南沙二级公路建设项目土建及路面工程施工合同》约定：云南建工路桥有限公司承包**至南沙二级公路第四标段工程的施工，合同总标的66071618元。2010年5月28日云南建工路桥有限公司（甲方）与***公司（乙方）签订《独立核算项目承包合同》，甲方将**至南沙二级公路第四标段工程转包给乙方施工。2011年涉案工程竣工验收投入使用。2013年6月24日建设指挥部与**至南沙二级公路第四标段项目部对涉案工程工程款进行结算审定，审定金额为67044877元。施工过程中建设指挥部向云南建工路桥有限公司支付了部分工程款。2020年3月26日建设指挥部向云南建工路桥有限公司**至南沙二级公路第四合同段项目部出具询证函，载明建设指挥部欠云南建工路桥有限公司工程款1653428.02元。2011年涉案工程竣工验收投入使用。另查明，云南建工路桥有限公司于2012年5月24日因并入云南建工集团有限公司，注销工商登记。2016年7月云南建工集团有限公司因被云南省建设投资控股集团有限公司吸收合并，注销工商登记。***公司的经营范围为“室内装饰工程设计及施工”，无公路工程施工资质。一审庭审中，云南建工集团明确表示建设指挥部欠原云南建工路桥有限公司的工程款，由建设指挥部直接支付给***公司、 本院认为，一、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案合同签订、工程款结算等法律事实均发生于民法典施行前，故本案应适用民法典施行前的法律及相关司法解释的规定，一审判决适用民法典错误，本院予以纠正。 《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”本案中，2009年10月1日建设指挥部与云南建工路桥有限公司签订《**至南沙二级公路建设项目土建及路面工程施工合同》约定云南建工路桥有限公司承包**至南沙二级公路第四标段工程的施工，合同签订后，云南建工路桥有限公司与***公司签订《独立核算项目承包合同》，云南建工路桥有限公司将**至南沙二级公路第四标段工程转包给不具备公路工程资质的***公司施工，违反了建筑法和合同法的规定，双方签订的《独立核算项目承包合同》属无效合同。关于***公司请求建设指挥部支付工程款的主张是否支持的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”的规定，本案涉案工程已于2011年竣工验收并投入使用，2020年3月26日建设指挥部向云南建工路桥有限公司**至南沙二级公路第四合同段项目部出具的询证函，已确认其欠云南建工路桥有限公司工程款1653428.02元，云南建工路桥有限公司的权利义务已被云南建投集团吸收，云南建投集团已明确表示建设指挥部欠原云南建工路桥有限公司的工程款，由建设指挥部直接支付给***公司，一审判决由建设指挥部支付***公司工程款1653428.02元，并无不当，本院予以支持。上诉人建设指挥部的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，**至南沙二级公路建设指挥部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，虽适用法律错误，但判决结果正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19681元，由上诉人**至南沙二级公路建设指挥部负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　苏　知 二〇二二年十二月十三日 书记员　　朱　琳