某某与某某、宿迁中江建设工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏13民终2120号

上诉人（原审被告）：***，男，1974年1月8日出生，汉族，住宿迁市宿城区。

委托诉讼代理人:左林林，江苏河滨律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:翟东风，男，1993年3月8日出生，汉族，住宿迁市宿豫区。

委托诉讼代理人:张瑜、杜亚青，江苏义扬律师事务所律师。

原审被告：宿迁中江建设工程有限公司，住所地宿迁市宿豫区苏果购物广场401、501商铺。

法定代表人：陈立奇，董事长。

上诉人***因与被上诉人翟东风、原审被告宿迁中江建设工程有限公司（以下简称中江公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2016）苏1311民初6611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判***对翟东风本次伤害产生的损失承担30%赔偿责任。事实与理由：1.翟东风擅自代他人驾驶塔吊，在吊装作业过程中未使用离货物较近距离的塔吊吊运货物，违反安全操作规程，导致塔吊倒塌，应承担主要责任。2.翟东风住院期间所有的餐饮费及用于加强营养的特供餐饮费已经由***代为支付，应在***应承担的赔偿责任中予以扣除。

翟东风二审辩称：1.中江公司将工程转包给无施工资质的自然人***施工，翟东风在提供劳务作业过程中受伤，***应承担全部赔偿责任，一审判决已经减轻了***10%赔偿责任。2.***支出的餐饮费系其自行花费，并非交付给翟东风，不应从翟东风应的赔偿款中扣除。综上，请求一审判决并无不当，请求二审法院维持一审判决。

翟东风向一审法院起诉请求判令：***、中江公司赔偿翟东风医疗费2981.5元、误工费47790元、护理费27904.16元、营养费5080元、住院伙食补助费2772元、交通费5000元，残疾赔偿金及精神抚慰金（待伤残鉴定后确定）。

一审法院认定事实：中江公司承建宿迁市宿豫区来龙镇状元府住宅小区建设工程后，将全部工程交由***组织施工。翟东风持有建筑施工特种作业操作资格证，于2015年11月开始为***提供劳务，在该工程建筑工地从事塔吊驾驶工作，正常驾驶施工现场的3号塔吊。2015年12月21日，翟东风为同事代班在驾驶2号塔吊作业时，将应由3号塔吊运送的建材使用2号塔吊运送，在此过程中塔吊倒塌致其受伤。伤后翟东风被送往宿迁市人民医院治疗，经诊断为重度多发伤、头颅外伤、右侧眼眶骨折、右侧眼睑撕裂伤、右侧视神经损伤、颅底骨折、右侧肋骨骨折、右侧肱骨骨折、骨盆骨折、右侧股骨骨折等，住院治疗77天，于2016年3月7日好转出院，出院医嘱：1.建议卧床休息三月，加强营养，专人护理；2.每月复查，根据骨折愈合情况决定下一步康复治疗计划；3.建议患者平稳后到泌尿科行尿道进一步治疗；4.骨科门诊随诊，泌尿科门诊随诊，眼科门诊随诊；……。出院后，翟东风随即入住该院泌尿外科继续治疗，住院58天，于2016年5月6日好转出院，出院医嘱：1.定期行尿扩治疗（出院后每周一次，根据排尿情况更改尿扩时间至一年），出院后定期去眼科及骨科就诊……。2016年5月10日，翟东风到该院门诊治疗；并于2016年5月11日至24日、2016年6月3日至6月9日在该院泌尿外科分别住院13天和6天后好转出院，出院医嘱均需定期尿扩治疗。2016年6月16日、25日、30日，翟东风在该院门诊行尿扩治疗。上述治疗产生医疗费由***支付267640.59元，翟东风自行支付200元。2016年7月至12月份，翟东风先后七次到上海市第一人民医院治疗右眼损伤，***支付医疗费16906.70元，翟东风自行支付2549.90元。在翟东风治疗期间，除了医疗费，***另行给付翟东风23102.40元（31000-7525.7-371.9）以用于支付交通、餐饮和住宿等费用。翟东风在宿迁市人民医院住院治疗的全部期间，***为其雇佣一名护工进行护理。翟东风在宿迁市人民医院治疗期间所产生的交通费以及在上海市第一人民医院治疗六次所产生的交通费、住宿费和餐饮费，其仅保留部分正式票据；结合其病情、住院时间、治疗次数等因素，本院酌定上述费用金额为8000元。翟东风第一次到上海市第一人民医院治疗的交通工具由***提供为出租车，因***提供交通费票据（除过路费）无法核实形成时间，酌定上述费用金额为1800元。

本案审理中，翟东风申请对伤残等级和误工、护理、营养期限以及护理人数进行司法鉴定，后因其损伤仍需继续治疗而撤回鉴定申请，待治疗结束另行主张。因此，翟东风本次诉讼请求中的误工费、营养费、住院伙食补助费，暂认定住院154天期间所形成的部分，分别为20790元（135×154）、1540元和2772元。

一审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，翟东风为***提供劳务并在劳务时受到损害，***应承担赔偿责任。翟东风自行代为他人驾驶塔吊、未优先使用近距离塔吊且未充分尽到安全注意义务，其自身存在过错，也应承担相应的责任。根据双方的过错程度，确定翟东风和***各自承担10%和90%的责任。中江公司将建筑工程交给不具备资质和安全生产条件的***个人负责施工，其应与***对承担连带赔偿责任。翟东风持有建筑施工特种作业操作资格证，其关于误工费标准的主张，具有合理性，予以支持。翟东风关于在宿迁治疗期间产生餐饮费应由承担的请求，没有法律依据，不予支持。***称翟东风住院期间餐饮杂费系由其直接支付给餐饮销售方，并主张应从翟东风获赔款项中予以扣除，没有法律依据，不予支持。翟东风目前的损失为322199.19元（267640.59+200+16906.70+2549.90+8000+1800+20790+1540+2772），***和中江公司应连带赔偿289979.27元，而***已支付309449.69元（267640.59+16906.70+23102.40+1800），超过***和中江公司应承担赔偿数额，故对翟东风本案诉讼请求不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：驳回翟东风的诉讼请求。案件受理费1088元，由翟东风负担。

本院二审中，双方当事人均未提供新的证据，双方当事人对一审判决认定的事实及翟东风因本次损害产生的损失均无异议，依法予以确认。

根据双方陈述，二审补充查明：翟东风根据现场人员的指挥驾驶塔吊进行吊装作业，其吊运货物距离在塔吊臂运距范围内，2号塔吊本身未安装相应的安全防护警报装置。

二审中，本案争议焦点为：1.***对翟东风本次损伤应承担赔偿责任的比例如何确定。2.***已付赔偿款数额如何确定。

关于第一争议焦点。本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。建筑工程施工需要较高的技术性且具有较大的危险性，工程承建方应该在安全管理以及安全防范方面采取足够的措施，以防止发生安全事故。本案中，翟东风根据施工需要驾驶2号塔吊，并未有现场施工管理人员予以制止，其行为符合施工需要，具有合理性。翟东风根据现场人员的指挥驾驶塔吊进行吊装作业，其吊运货物距离也在塔吊臂可承受范围内，塔吊本身未安装相应的安全防护警报装置，现有证据不能证明翟东风存在违反塔吊操作技术规章的行为，应推定系塔吊本身存在安全隐患导致倒塌后发生事故，***作为工程实际承建方对此应承担相应的过错责任，故***要求翟东风承担主要过错责任的主张不能成立。一审法院根据***的过错，判决***承担90%赔偿责任，翟东风对此予以认可，本院对此予以确认。

关于第二争议焦点。***称在翟东风住院期间曾请翟东风的亲属吃饭并支出了餐饮费用，主张该部分费用应在翟东风主张的住院伙食补助费及营养费中予以扣除。本院认为，***作为翟东风的雇主及导致翟东风受伤事故发生的主要责任人，在翟东风住院期间邀请并与翟东风的亲属共同就餐，并支付了相应餐饮费用，该行为应属于好意施惠行为，不在当事人之间产生合同关系，相应的费用与翟东风应获得的住院伙食补助费及营养费无关，不应在翟东风应获得赔偿款中予以扣除。

综上，***的上诉理由不能成立，其上诉请求依法不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1088元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　徐兵

审判员　　万焱

审判员　　孙权

二○〇一七年九月十四日

书记员　　袁满

第7页/共7页