***、***合同纠纷二审民事判决书

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福建省莆田市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)闽03民终3088号

上诉人（原审原告）：***，男，1975年5月20日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区。

委托诉讼代理人：余元庭，福建普阳律师事务所执业律师，委托权限特别代理。

被上诉人（原审被告）：***，男，1965年1月1日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。

被上诉人（原审被告）：董梅玉，女，1977年12月11日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区。

上述二被上诉人的共同委托诉讼代理人：黄国贤、杨建华，福建秀屿律师事务所执业律师，委托权限特别代理。

被上诉人（原审被告）：福建新路达交通建设监理有限公司，住福建省南平市解放路15号。统一社会信用代码：913507007053331473。

法定代表人：徐天寿。

委托诉讼代理人：陈建平，该公司员工。

委托诉讼代理人：陈志强，福建律海律师事务所律师，委托权限特别代理。

上诉人***因与被上诉人***、董梅玉、福建新路达交通建设监理有限公司（以下简称新路达公司）合同纠纷一案，不服莆田市秀屿区人民法院（2017）闽0305民初759号民事判决，向本院提起上诉。本案于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。***及其委托诉讼代理人余元庭、***、董梅玉的委托诉讼代理人黄国贤、***、新路达公司的委托诉讼代理人陈建平、陈志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：依法撤销原审判决第二项，改判***、董梅玉共同退还监理工程转让费60万元，保证金195643元，交易及投标费2万元，并按中国人民银行同期贷款基准利率计付占用期间的***的利息损失（自2014年9月16日起至还清之日止），新路达公司对上述债务承担连带责任；上诉费、原审案件受理费、保全费由***、董梅玉、新路达公司承担。事实和理由：一、***与新路达公司达成的145万元补偿款协议，并没有包含***收取的转让费60万元及交易费2万元，原审法院认定***与新路达公司达成的145元补偿款综合考虑了***收取的815643元是错误的，系原审法院没有事实依据的主观推定。1、***与新路达公司2016年12月16日签订的协议、2017年3月22日新路达公司单方出具给秀屿区人民法院的证明、新路达公司所谓向***发出的”***相关项目结账应得款、抵扣及解除合作关系的通知”这三份证据中，均仅提到145万元包含投标费交易2万元、履约保证金20万元，而***认为除20万元保证金外，并不包含2万元交易费及60万元转让费。2、应当根据***的实际投资成本进行补偿，原审法院以所谓的保盈利的利润货管理或以补偿款不能超过中标监理费金额认定145万元补偿款含60万转让费及2万元交易费的判决是错误的。二、董梅玉作为***妻子，应当对夫妻关系存续期间的共债务承担连带责任，原审法院未支持***的本项请求是错误的。三、新路达公司与***系共同合作转包涉案监理工程，共同将涉案工程监理业务转包给***监理，应当对转包所产生的债务承担连带清偿或赔偿责任，原审法院驳回***的本项是错误的。

***、董梅玉辩称，1、本案监理合同纠纷，原审法院查明事实清楚，认定事实正确，监理合同无效，但双方就监理合同无效后达成协议，被上诉人也支付给***相应的补偿协议所涉及的款项，若***认为该协议是不公平或违法的，应当向法院提起诉讼撤销补偿协议再主张相应的权益，但是双方已经达成协议，***也拿了本案协议的款项，故再次提起诉讼于法无据。2、***认为本案监理合同所投入的经济及造成的损失是多少不是本案的审理范围，应当另案处理，就涉案的监理合同是达成协议，并履行了相关的权利义务，在没有撤销的情况下，主张投入多少与本案的纠纷是不同的法律关系，不能合并审理。3若***主张补偿协议无效，则就本案监理合同的投入金额应当由有权的部门进行审计再确认，再由谁根据过错承担责任的问题。双方就补偿协议是否有履行的问题进行审理，被上诉人认为就双方达成的协议已经履行，故***主张于法无据。本案就监理项目无效引发纠纷已经全部解决，***属于滥用诉权，应当驳回***的诉求。

新路达公司辩称，同意***、董梅玉的答辩。新路达公司与***在谈的时候，所有的费用都包含在145万元中，也就是包括了60万元。***主张的工作人员被上诉人都不认识，而且在公司的明细中也没有体现这些人员。***主张花费150万元多不是事实，***主张的工作人员没有相关的监理资质，也没有任何的作为，人员的开支都没有依据，***提供的工资单都是单方制作，***主张的费用已经远远超过工程的预期利润，且互相矛盾。新路达公司与***签订协议是基于发现***与***的协议出现问题后新路达公司才补偿145万元，交易费、转让费都包含在里面。若不包含，***不可能在一年后才起诉，与常理不符。

***起诉请求：1.依法判决***与***签订的《监理项目内部承包协议》无效；2.依法判令***退还监理工程转让费60万元、保证金195643元、交易及投标费2万元，并按人民币同期贷款基准利率计付占用期间的原告利息损失（自2014年9月16日起至还清之日止，暂计至起诉之日止的利息计115000元）；3.新路达公司对上述债务承担连带偿还责任；4.董梅玉对上述债务承担共同偿还责任；5.诉讼费、保全费由***、董梅玉、新路达公司承担。

一审法院认定事实：2014年7月9日，新路达公司与莆田市秀屿区交通建设投资有限公司签订《建设工程监理合同》，双方约定由新路达公司负责莆田市秀屿区石城疏港公路二期工程（湖东至石城段）的监理工作，中标监理服务费为195.6338万元，中标金额为包干，中标后不另行计取监理延期的相关费用。后新路达公司与***就涉案监理业务开展合作并现场开展监理事务。2014年10月11日，***与***自行签订《监理项目内部承包协议》，协议约定由***承包涉案工程的监理业务，由***支付给***前期工作及转让款60万元、交易费及投标费2万元、已垫付的监理履约保证金195643元，共计815643元。该815643元***已于协议签订前（即2014年9月16日、2014年9月19日）分两笔转账支付给***。2016年2月6日，***通过其妻子董梅玉转账汇款给***15万元。2016年12月16日，***与新路达公司签订协议书，协议书约定：新路达公司按145万元补给***（含已支付的服务费36.3万元及保证金20万元）；2016年9月30日前在该项目发生的一切费用（人员工资、交通、房租、办公费用等）均由***承担。2016年12月8日-2016年12月23日间，新路达公司分五笔向***转账100万元。另查明，***与董梅玉系夫妻关系，双方于2001年11月12日办理结婚登记手续。2017年2月14日，***诉至本院要求确认《监理项目内部承包协议》，并要求***、董梅玉共同退还转让费、保证金等共计815643元并支付利息。2017年2月27日，***于向本院申请财产保全，请求查封被申请人***、董梅玉所有的位于莆田市城厢区的房产（所有权证号C2011××-1、C2011××-2），查封价值以920000元为限。***以中国人民财产保险股份有限公司莆田市分公司办理的诉讼财产保全责任保险保单保函提供担保。法院于2017年2月28日作出（2017）闽0305民初759号民事裁定书予以准许，并依法查封***、董梅玉所有的上述房产，***为此支出保全费5000元。2017年3月29日，***向法院申请追加新路达公司作为本案的共同被告参与诉讼，并要求公司承担连带偿还责任，法院予以准许，并依法予以追加。案经审理，因双方各执己见，致本案调解无效。

一审法院认为，***与***双方于2014年10月11日签订的《监理项目内部承包协议》违反行政法规的强制性规定，属无效协议，故***请求依法判定该承包协议无效，于法有据，本院予以支持。2016年12月16日，***与新路达公司自愿签订协议书，双方已就涉案监理项目的全部纠纷（包含***分包引发的纠纷）达成了一致处理意见，该协议书是双方真实意思表示，本院予以确认，双方均应恪守履行。依照协议书约定，新路达公司应补偿给***145万元，经本院核实，***已实际收取新路达公司汇款100万元以及董梅玉汇款15万元，总计115万元，剩余补偿款30万元尚未支付，对于该部分款项，双方若有争议，可另案主张权利。合同法第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。但因***与新路达公司在达成协议补偿款145万元时已综合考虑***收取的815643元，并将***分包引发的纠纷在协议书中一并予以解决，且***已收取了115万元款项，应视为***已退还给***815643元，故***现再向***主张返还815643元，无事实依据，法院不予支持。***另请求董梅玉、新路达公司对***所欠的815643元承担共同或连带偿还责任，亦缺乏依据，法院不予支持。***、董梅玉、新路达公司均请求***退还33.4357万元，且***、董梅玉另请求***赔偿财产保全损失33.12万元、经济及名誉损失100万元，因***、董梅玉、新路达公司均未提出反诉申请，且部分请求亦与本案纠纷不属于同一法律关系，故在本案中不予处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十八条、第六十条、第一百二十五条、《建设工程质量管理条例》第三十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、***与***于2014年10月11日签订的《监理项目内部承包协议》无效；二、驳回***对***、董梅玉、新路达公司的其他诉讼请求。案件受理费13025元，保全费5000元，均由***负担。

本院在审理过程中，各方当事人对一审法院认定的事实均没有异议，本院予以确认。***、董梅玉认为原审法院遗漏了：董梅玉支付的15万元其实是***、董梅玉退给***的钱。

在本院指定的举证期限内，***提供以下证据：

第一组证据：新路达公司莆田分公司营业执照、内资企业登记基本情况表，收款收据，欲证明1、吴希彪系被上诉人莆田分公司的法定代表人、原为案涉工程新路达公司莆田分公司代表。2、在***承包期间吴希彪在施工现场为***服务至2015年3月份，并领取***支付的报酬。3、新路达公司莆田分公司明知或授意***将工程转包给***。

第二组证据：随机抽取法招标文件、投标文件、***聘请的工作人员工资、租赁办公场所相片，欲证明：1、案涉工程监理业务的招标方的投标条件里明确要求投标必须配备至少十人以上的监理人员现场监理。2、被上诉人报备的监理工作人员均为挂名挂靠名单，并未实际现场监理。3、由于被上诉人报备的监理工作人员均为实际现场监理，***除了陈国宗、吴希彪有监理资质外，又聘请了其他几位工作人员以名单里的监理人员的名义顶替其人头在现场开展监理工作，这也是后来建设单位发现后要求新路达公司莆田分公司亲自履行监理合同的原因。4、董梅玉为新路达公司莆田分公司工作人员，其代为新路达公司莆田分公司支付监理费15万元，也证实被新路达公司莆田分公司对被上诉人转包给***事实是知情或授意的。

第三组证据：***承包石城疏港公路二期工程监理期间投入的总费用证据，欲证明2014年8月至2016年9月期间***承包石城疏港公路二期工程监理期间投入的总费用证据累计投资共计1489396元。

***、董梅玉质证认为：对第一组证据的真实性无异议，但与本案无关，同时可以证实***以公司的名义筹建这个分公司，因***与新路达公司有合作关系，故成立该分公司，而且以个人名义将本案承包给***。对其他证据总的质证意见：三性均有异议，不是新的证据，认为该些证据与本案无关联，***应当在撤销补充协议后再另行主张监理费用。

新路达公司质证认为，与新路达有关的收款收据不是事实，投标文件的真实性没有异议，但是对证明对象有异议，不是我司的员工，证明的内容也不是事实，第三组证据认为是造假的，存在伪造证据，法庭应当对此进行处罚，本案的整个工程一共才195万，在一审时才完成一半，完成一半也只是支付一些工程款，故不可能产生金额1489396元，这些证据与本案无关，都是单方制作的，故对该些证据的三性均有异议，而且超过举证期限。

本院经审查认为，***提供的证据均不是法律意义上的新证据，其提供的证据与本案不具有关联性，协议书明确约定该项目发生的一切费用（人员工资、交通、房租、办公费用等）均有***承担，且其关于监理期间投入费用的证据大部分系其单方制作，无法证明其所要证明的内容，不予采纳。

二审期间，***申请证人张某1、张某2出庭作证，欲共同证明本案设计申请人在承包涉案工程监理业务后，相关的聘请人员、费用及监理工作的开展等投资管理事实问题。二人是***聘请现场顶替监理人员，实施实际监理工作，而且实际实施监理工作都是***投入。

***质证认为：1、涉案工程百分五十在2016年10月1日的监理业务均由***承包完成。2、***聘请了13个工作人员做监理业务，虽然他们没有监理资格，但是他们通过代有监理资质的监理人员签署监理资料包括监理材料通过代签的形式完成监理工作及现场管理。3、***聘请人员是有支付工资，共支付105万元，该些人员的费用是合理的。

***、董梅玉质证认为：超过举证期限，其要证明的内容与本案的纠纷是不同的法律关系，该二人证人证言不能证明***的主张。第一位证人陈述完成70%，但是***自认是50%，所以是有矛盾的，该证人也没有证据证明他的身份，证明他确实在公司上班，而且他是代人监理，本身不具有监理资质的。二人的文化程度不高，对监理的工作都不清楚，对他聘请的不具有监理资质的人员，***与监理单位是不认同的。***自己聘请什么人请多少人以及给那些人发工资是***自己的事情，与***无关，***没有按照合同的约定履行。

新路达质证认为：1、该二人的证人证言与***在一审时提供的工资表有出入，无法证明二人与***存在劳务关系，若有签到表，法庭则应当责令提供签到表。2、从文化程度上看，监理工作是必须要具有资质的，但二人不具有该资质，***与二人即使有劳务关系也不是本案的劳务关系，也许是另外工程的，***向原审法院提供的工资表也是假的，没有领工资也在上面签字，不符合常理。而且与本案也无关。证人对监理的具体工作是什么都不清楚。

本院经审查认为，二名证人与***存在利害关系，且其陈述存在矛盾，可信度不高，也与本案缺乏关联性，不予采信。

新路达公司提供《合作协议书》一份，欲证明新路达公司莆田分公司与***在2012年12月18日有进行莆田境内监理项目合作的事实。

***质证认为，对真实性有异议，对该证据的形成时间也有异议，是伪造的证据，申请对该证据的形成时间进行鉴定，若是真实的，该协议本身与***、新路达公司在一审时的陈述也不一致，根本不能说明***、新路达是怎么样的合作关系。

***、董梅玉质证认为，该证据的形成时间是次要的，对主张的事实没有异议，双方是存在合作关系，与***提供的***筹建分公司相互印证，与原审法院法院认定的事实也相符合，对原审法院查明的事实***没有异议，故该证据是真实的。

本院经审查认为，***在一审申请追加新路达公司时，理由是新路达公司与***有合作关系，即各方当事人均确认***和新路达公司存在合作关系，故对该合作事实予以确认。至于形成时间，与本案不具有关联性，且***申请鉴定并未提出书面申请，故不予准许。

本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，根据***的上诉请求，本院予以分析如下：***在与***签订合同时，是明知该项目的监理合同系包干价，不支付延期服务费、应充分考虑工程延期的风险，中标后不另行计取监理延期的相关费用。***主张投入支出的费用超过该中标价，首先其提供的证据不足以证明其投入的费用情况，其次，其是在明知监理合同系包干价的情况下承包监理项目的，风险应当由其自行承担，第三，***并未完成全部的项目，***自认仅完成一半多，却向***、新路达公司主张的款项超过了整个合同的中标价。结合***与新路达公司的《协议书》、新路达公司的《证明》和各方陈述来看，可以认定***和新路达公司的解释更符合订立协议书的原始目的，***与新路达公司已就涉案监理项目的全部纠纷（包含***分包引发的纠纷）达成了一致处理意见。故一审从协议的内容、企业经营利润以及客观常理判断并无不当，可以认定***与新路达公司在达成协议补偿款145万元时已综合考虑***收取的815643元，并将监理项目分包引发的纠纷在协议书中予以一并解决,即***收取的815643元已经包含在***与新路达公司约定的协议补偿款145万元中。因***已收取了115万元款项，应视为***已退还给***815643元，故***现再向***主张返还815643元，依法无据，不予支持，同理，***请求董梅玉、新路达公司对***所欠的815643元承担共同责任，亦缺乏依据，不予支持。至于尚未支付的剩余补偿款30万元，双方若有争议，可另案主张权利。

综上所述，上诉人***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费13025元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　郑荔琼

审判员　　王力勇

审判员　　黄　征

二〇一七年十二月六日

书记员　　刘浪云

附：相关法律法规

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。