中同西亚市政工程有限公司与中国安能集团第二工程局有限公司、湖北省引江济汉工程管理局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省荆门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鄂08民终1017号 上诉人（原审原告)：中同西亚市政工程有限公司，住所地湖北省**市硚口区解放大道148号-28号16-17层2号，统一社会信用代码91420104714520876K。 法定代表人：**，公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，湖北瑞通天元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖北瑞通天元律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国安能集团第二工程局有限公司，住所地江西省南昌市南昌高新技术产业开发区***三路1号，统一社会信用代码9136000015986648X5。 法定代表人：***，公司董事长。 委托诉讼代理人：***，公司员工。 委托诉讼代理人：**，江西华邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖北省引江济汉工程管理局，住所地湖北省**市武昌区宏昌路3号，统一社会信用代码12420000557001529U。 法定代表人：**，局长。 委托诉讼代理人：**，湖北珞珈律师事务所律师。 上诉人中同西亚市政工程有限公司（以下简称西亚公司）因与被上诉人中国安能集团第二工程局有限公司（以下简称安能公司）、湖北省引江济汉工程管理局（以下简称管理局）建设工程施工合同纠纷一案，不服沙洋县人民法院（2023）鄂0822民初17号民事判决,向本院提起上诉。本院于2023年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 西亚公司上诉请求:1.撤销一审判决，改判支持西亚公司的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由安能公司承担。事实和理由：一、一审法院认定西亚公司与安能公司签订的两份《合作施工协议书》系分包合同，合法有效，属认定事实和法律错误。本案中，安能公司将涉案工程肢解后与西亚公司签订《合作施工协议书》的行为，符合住房和城乡建设部颁发的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》关于转包的定义，违反法律禁止性规定，合同应为无效。二、西亚公司与安能公司签订的两份《合作施工协议书》属无效合同，即便有不利于西亚公司的约定，但该约定自始无效，一审法院引用无效条款审理本案，无法律依据。三、涉案工程存在大量淤泥，开挖的工程量已得到安能公司、管理局的认可，管理局已补偿安能公司829万元淤泥开挖补偿款。四、安能公司认可西亚公司实际开挖淤泥量为778508立方米，已付淤泥开挖工程款3919082.26元。五、安能公司同意以829万元的价格与管理局结算淤泥开挖工程款，该结算行为对西亚公司不产生法律效力，西亚公司有权向安能公司主张淤泥开挖差额工程款。六、安能公司还应向西亚公司支付淤泥开挖差额工程款8466980元。七、一审法院未准许西亚公司关于对淤泥开挖造价的申请，显属错误。 安能公司答辩称，一、一审法院认定安能公司与西亚公司签订的两份《合作施工协议书》合法有效，与客观事实相符，适用法律正确。西亚公司应按照诚实信用原则，遵循第五条第8款关于工程结算原则的相关约定。二、西亚公司将安能公司在涉案工程结算过程中向管理局提供出的申请理解为安能公司的自认，明显错误。安能公司根据管理局最终审核确认的土方开挖增加工序的单价及工程量，确定与西亚公司之间的土方开挖增加工序的单价及工程量，符合两份《合作施工协议书》约定和最高人民法院司法解释相关规定。请求驳回西亚公司的上诉请求。 管理局答辩称，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，请求驳回西亚公司的上诉请求。管理局已于2023年5月17日向安能公司付清了剩余的工程款658887.64元，已付清全部工程款项，即使安能公司欠付西亚公司工程款，西亚公司也无权向管理局主张。 西亚公司向一审法院起诉请求：1.判令安能公司、管理局向西亚公司支付开挖工程差价，暂定为300万元（实际金额以鉴定结论每立方单价×工程量=工程款计算）；2.诉讼费用由安能公司、管理局承担。 一审法院查明：中国人民武警部队水电第二总队于2019年10月14日更名为安能公司，**市西亚市政有限公司现更名为西亚公司。为了方便陈述事实，以上各公司的名称均以现名称陈述。 安能公司与湖北省南水北调工程建设管理局分别于2010年9月、2011年6月签订《枢纽工程合同协议书》、《左岸节制闸工程合同协议书》，合同价款分别为1.31亿余元、6737余万元。后安能公司（甲方）将上述两工程分别分包给西亚公司，并分别签订了《合作施工协议书》，编号为001号、002号，其中001号协议书为枢纽工程、002号协议书为节制闸工程，两份协议书中与本案有关的内容为：枢纽工程的施工内容为1、倒虹吸管身段第11节至19节管身段、出口段及出口渠道；2、下游泄洪闸闸室、启闭机房排架柱及下游引渠；3、上下游泄洪闸两闸室之间下游部分，以上三个区域的所有土方开挖、回填、砼衬砌、钢筋制安等土建安装施工内容，分部分项工程量清单载明拾桥河下游泄洪闸中土方开挖的单价为14.74元、数量为238168?，拾桥河倒虹吸（管身第11节至出口部分）土方开挖的单价为7.75元、数量为94645?，拾桥河二闸室之间连接段（下游部分）土方开挖的单价为7.75元、数量为296909?，枢纽工程的合同价款为4718.08余万元、工期为2010年9月至2013年9月（具体以项目业主要求工期目标为准）。节制闸标工程的施工内容为1、节制闸标段K28+411-K31+060渠道（膨胀土区域外）；2、***倒虹吸部分，以上二个区域的所有土方开挖、回填、砼衬砌、钢筋制安等土建安装施工内容，分部分项工程量清单载明渠道（28+411-31+060）土方开挖的单价为7.11元、数量为1039794?，***水库排水渠倒虹吸土方开挖的单价为7.14元（弃土0.5km）、数量为2453?，3.68元（就近堆放）、10342?，节制闸标工程的合同价款为2615.18余万元、工期为2011年6月至2013年3月（具体以项目业主要求工期目标为准）。两份合作协议书中均约定西亚公司的承包方式为包工包料，工程款支付方式为工程按单位计量付款，所有施工项目经甲方审核上报收到计量款后按乙方负责组织施工的区域内工程项目进行支付（包括变更项目），相应属于乙方施工区域内的因变更项目所发生的各类成本费用由乙方相应承担，在合同履行期间，不因发生任何工程、外界风险、人工、材料、设备等价格的波动而调整结算清单单价，项目实施过程中涉及到工程变更、材料价差、工程索赔时，以项目业主最终竣工结算处理原则进行，乙方不得提出项目业主批复项目实施结算以外的费用，承诺不针对甲方提出由甲方单独承担费用的索赔。 两份合作协议书签订后，西亚公司按约进行了施工，施工过程中，发现开挖的土壤有变化，安能公司委托****建设工程检测有限公司取样检测，检测公司于2012年11月5日出具了两份土工试验报告，载明从拾桥河、倒虹吸部位取样的土质中土壤分类为液限粘土。 2018年8月9日，安能公司向湖北省南水北调工程建设管理局发函，名称为“关于协调解决拾桥河项目结算争议的函”，与本案有关的内容为“枢纽工程、节制闸工程于2015年6月30日完工并全面移交，同时由于4项索赔未能达成一致（涉及金额4270万元），导致完工结算未完成，其中一项索赔与本案有关，情况为“一、淤泥（软土）开挖工序结算单价偏低，变更依据为合同招标文件明确指出本标段挖方量大于填方量，开挖的土方岩性大部分岩性为黏土、壤土等，少量的淤泥；经委托，****建设工程检测有限公司出具土工试验报告，通过对枢纽及节制闸工程的取样，可直观判断为我部区域内淤泥（软土）的土名状态实际为液塑淤泥；变更理由为枢纽标累计开挖淤泥100.8?（占总量的58%），节制闸开挖淤泥48.3万?，占总量的31%，与招标文件描述严重不符，且淤泥导致现场作业难度加大，投入了大量人力、设备、材料；变更诉求为管理局按照建筑物增加3次工序6.17元/?、渠道增加2次工序4.07元/?，按照水利部预算定额第一章土方工程1-24“挖掘机挖土方Ι-Π类”计算结果，且机械使用的柴油按照2010年7月期（合同基准期）价格水平进行计算，未考虑后期补差，造成价格计算过低，我方认为根据招投标文件第4章，因合同约定的水利部预算定额（2002）无专项淤泥机械开挖定额，建议采用水利部预算定额补充定额（海委部分）第一章土方工程1-9“挖掘机挖淤泥自卸汽车运输HY1032、1-7“挖掘机挖淤泥HY1019”或者湖北省土石方工程定额“挖掘机挖淤泥、挖掘机挖淤泥自卸汽车运输”进行工序、施工重新定额组价，申请金额2373万元（含已补偿的829万元），后附变更索赔统计表（申报枢纽工程淤泥100.8万?、施工费用增加的金额为1961万元，节制闸工程淤泥48.3万?、施工费用增加的金额为608万元）。” 湖北省南水北调工程建设管理局复函安能公司，主要内容为“关于淤泥（软土）开挖工序结算单价偏低的问题。根据合同技术条款6.3土方开挖6.3.1土方定义（1）指黄土、粘土、砂土（包括淤砂、粉砂、河砂等）、淤泥、砾质土…约定，土方开挖中包含淤泥（软土）这种土质，淤泥比例并未明确，同时，施工单位在投标时已经察勘工程现场，对于汉江平原湖区土方开挖存在淤泥应有预见，考虑到实际情况，为了保证工程建设顺利进行，我局对淤泥开挖增加施工难度而增加施工成本已经给予建筑物淤泥开挖6.17元/?和渠道淤泥开挖4.07元/?补偿，但并不覆盖软土开挖增加的全部成本，施工单位也应承担相应风险。” 2019年1月23日，西亚公司出具授权委托书，授权安能公司代西亚公司向湖北省南水北调工程建设管理局洽谈、协商拾桥河枢纽、左岸节制闸工程的后期变更索赔事宜，委托期限为2019年1月23日至2019年5月31日。 2019年3月12日，安能公司向湖北省水利厅发出“关于协调解决拾桥河项目结算争议的函”，主要内容为“业主补偿的829万元与实际亏损相差很大，恳请水利厅复议关于进一步促进拾桥河项目结算的函，解决结算争议。” 2019年6月10日，西亚公司出具另一份授权委托书，授权安能公司代西亚公司向湖北省南水北调工程建设管理局洽谈、协商拾桥河枢纽、左岸节制闸标工程的后期变更索赔事宜，委托期限为2019年6月10日至2019年10月30日。 湖北省引江济汉工程管理局（简称管理局）承继了湖北省南水北调工程建设管理局与安能公司签订的枢纽工程及节制闸工程合同协议书项下的权利、义务。 2020年11月，管理局批准的中水北方勘测设计研究有限责任公司出具枢纽标和节制闸工程淤泥开挖施工变更单价咨询报告，结论为枢纽标淤泥开挖费用为28109131元，对比合同土方开挖费用9633501元，变更费用为18475631元，节制闸标淤泥开挖费用为14367570元，对比合同土方开挖费用3487357元，变更费用为10880213元。 2021年2月7日，安能公司向管理局发函，内容为管理局同意请天津中水北方勘测设计院作为咨询方出具咨询报告，恳请解决依据相关文件及事实合理解决淤泥挖运补充金额偏低的问题。 2021年6月10日，安能公司向**长、管理局郭处长发函，主要内容为解决淤泥挖运补偿金额偏低的问题。 2021年12月30日，管理局与安能公司分别签订枢纽工程、左岸节制闸工程合同的补充协议书，约定由于软土开挖不能按照招投标确定的土方开挖施工方法直接开挖运输，需要增加施工工序和施工措施，由此增加了土方开挖的难度和施工成本，为加快引江济汉工程建设进度，解决施工单位资金紧张的问题，同时进一步做好合同变更管理工作，对于软土开挖的结算达成协议：一、软土开挖转运二次单价为4.07元/?，枢纽标工程量为33887.12?、左岸节制闸标工程量为387214?；二、转运三次单价为6.17元/?，枢纽标工程量为974185.46?、左岸节制闸标工程量为91716?。枢纽标和节制闸标土方开挖二次、三次的总价分别为6148644元、2140300元。管理局据此支付安能公司土方开挖补偿款829万元。 2022年3月10日，管理局、安能公司、监理人湖北华傲水利水电工程咨询有限责任公司共同出具枢纽标、节制闸标工程结算审定表，审定结算金额分别为170397351.32元、84868946.4元。管理局向安能公司发函告知了拾桥河枢纽工程、左岸节制闸工程的完工结算金额已于2022年3月确定，要求公司完善完工结算资料。 2022年8月12日，安能公司向西亚公司发函，主要内容为公司收到管理局要求完善案涉工程完工结算资料的通知，因引江济汉工程即将接受国家审计署，我公司需配合完善资料、签订补充协议及进行完工结算并向西亚公司发发送了两份补充协议书，载明枢纽工程软土开挖转运二次单价为4.07元/?，工程量为33887?，转运三次单价为6.17元/?，工程量为265691?，总价1777233.56元；左岸节制闸工程软土开挖转运二次单价为4.07元/?，工程量为387214?，转运三次单价为6.17元/?，工程量为91716?，总价2141848.7元。安能公司据此支付西亚公司补偿款391.91余万元。 2022年8月15日，西亚公司向安能公司出具工作联络函，内容为根据土工试验报告，工程所涉土壤为淤泥，不同意安能公司与管理局签订的补充协议书，安能公司应赔偿西亚公司的差价损失。因西亚公司索要工程款差价未果，遂诉至一审法院。 一审法院认为，建设工程施工合同纠纷是当事人之间因订立、履行、变更、中止建设工程合同发生的权利义务纠纷。本案中，湖北省南水北调工程建设管理局（业主方）与安能公司（承包方）签订的拾桥河枢纽工程和左岸节制闸工程施工合同协议书是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，当合法有效。安能公司与西亚公司签订了拾桥河枢纽和左岸节制闸工程合作施工协议书，将前述工程中的部分施工内容分包给西亚公司。西亚公司称安能公司系将其中标的工程支解后分包给西亚公司及其他公司，属违法分包，应为无效，因西亚公司未提交相应证据，一审法院不予采纳。涉案合作施工协议书是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，当合法有效，双方当事人应当按照合同约定全面履行各自义务。施工过程中，由于软土开挖不能按照招投标确定的土方开挖施工方法直接开挖运输，需要增加施工工序和施工措施，由此增加了土方开挖的难度和施工成本，枢纽标、节制闸标工程的业主方管理局与安能公司签订了枢纽工程和节制闸工程施工合同的补充协议书，明确了增加工序的单价及工程量，一审法院在证据认定部分对补充协议书已进行了确认。业主方管理局按照补充协议书补偿了安能公司829万元工程款，安能公司按照相同的计价标准补偿了西亚公司391.91余万元。现西亚公司对该补偿款计算的单价不予认可，要求安能公司按照其向管理局发送的函件内容中载明的15.91元单价标准补偿差价846.69余万元，经查，西亚公司与安能公司签订的合作协议书，明确约定所有施工项目经安能公司审核上报收到计量款后按西亚公司负责组织施工的区域内工程项目进行支付（包括变更项目），相应属于西亚公司施工区域内的因变更项目所发生的各类成本费用西亚公司相应承担，项目实施过程中涉及到工程变更、材料差价、工程索赔时，以项目业主管理局的最终竣工结算处理原则进行。根据《中华人民共和国民法典》第五条“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”、第七条“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”、第五百零九条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”的规定，民事主体从事民事活动，应遵循自愿原则和诚实信用原则。西亚公司签订合作协议书系其真实意思表示，在履行合同的过程中应恪守诚实信用原则，并受合同条款的约束，涉案合同条款明确了西亚公司自愿认可工程的计量、计价、工程变更等均以业主方管理局的意见为准，而管理局对工程中土方开挖增加工序的单价、工程量进行了确定，并给予了安能公司补偿，安能公司以相同的单价标准对西亚公司进行了补偿，西亚公司对补偿标准的单价有异议，要求安能公司继续补偿单价的诉请，违背自愿原则和诚实信用原则，对其诉请，依法予以驳回。 综上，依据《中华人民共和国民法典》第五条、第七条、第五百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回中同西亚市政工程有限公司的诉讼请求。案件受理费30800元，由中同西亚市政工程有限公司负担。 二审中，西亚公司提交两份网络查询打印的西亚公司及安能公司的建筑业企业资质材料，拟证明西亚公司不具备涉案工程的施工资质，安能公司具备涉案工程的施工资质。安能公司、管理局质证认为，对材料的真实性、合法性、关联性均有异议，系网络打印件，不是政府部门颁发的资质证书，不具有合法性。即使反映的资质类别属实，西亚公司也具有涉案分包工程相应的施工资质，即市政公用工程施工一级以及建筑工程施工总承包三级资质。本院审查认为，上述材料系网络查询的打印件，无法核实真实性，不予采信。 管理局提交了中国建设银行单位客户专用回单、完工付款、最终结算申请说明、工程价款结算表、关于审计取证单的回复意见，拟证明管理局已向安能公司付清了最后一笔工程款，西亚公司无权再向管理局主张权利。西亚公司对证据的真实性无异议，但认为只能证明管理局与安能公司之间进行了结算，不能影响西亚公司向安能公司主张淤泥开挖的损失。安能公司对证据无异议。本院对上述证据的真实性予以采信。 二审中，安能公司与西亚公司均确认，一审判决查明的事实部分中，2019年1月23日及2019年6月10日，均是由安能公司出具授权委托，授权西亚公司代安能公司与管理局洽谈、协商拾桥河枢纽、左岸节制闸工程的后期变更索赔事宜。 一审查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，一、关于西亚公司与安能公司签订的两份《合作施工协议书》的效力问题。西亚公司上诉主张安能公司系违法分包，西亚公司不具有水利水电工程施工资质，涉案两份协议书应为无效。根据一、二审查明的事实，涉案拾桥河枢纽工程和左岸节制闸工程为水利水电工程，管理局与安能公司经招投标程序所签订的两份《合同协议书》合法有效。从西亚公司与安能公司签订的两份《合作施工协议书》来看，双方对于施工项目作了明确约定，安能公司将其与管理局所签订合同中的土建部分分包给西亚公司施工，主要是土方开挖。另外，从西亚公司向安能公司提交的工程进度结算书中也可以明确，西亚公司施工的部分为土建部分。故安能公司将与管理局签订的合同中的部分内容分包给有建筑施工资质的西亚公司，不违反法律规定，双方签订的合同应为合法有效。 二、关于西亚公司主张应按单价15.91/m3计算开挖补偿款的问题。西亚公司主张的单价15.91/m3，系其根据2018年8月9日安能公司向管理局出具的《关于协调解决拾桥河项目结算争议的函》及附件，其中安能公司向管理局申请金额为2373万元（含已补偿的829万元）。西亚公司以此金额作为总价款，除以双方确认的淤泥开挖工程总量778508m3，得出单价为15.91/m3。首先，安能公司向管理局出具的函，是为解决涉案工程结算争议出具的情况说明，并不是双方最终结算的依据。其次，安能公司申请的2373万元补偿款并不是以单一单价计算。第三，安能公司与管理局于2021年12月30日签订的补充协议书中，软土开挖转运二次单价和转运三次单价分别为4.07/m3和6.17/m3，并非西亚公司主张的15.91/m3。四、西亚公司与安能公司签订的《合作施工协议书》中明确约定，所有施工项目经甲方（安能公司）审核上报收到计量款后按乙方（西亚公司）负责组织施工的区域内工程项目进行支付（包括变更项目），相应属于乙方施工区域内的因变更项目所发生的各类成本费用由乙方相应承担。在合同履行期间，不因发生任何工程、外界风险、人工、材料、设备等价格的波动而调整结算清单单价。项目实施过程中涉及到工程变更、材料价差、工程索赔时，以项目业主最终竣工结算处理原则进行。乙方不得提出项目业主批复项目实施结算以外的费用，承诺不针对甲方提出由甲方单独承担费用的索赔。本案中，安能公司按照与管理局最终结算的协议，以相同的标准向西亚公司支付了土方补偿款391.91余万元。现西亚公司主张应按单价15.91/m3进行结算没有事实依据和法律依据。 综上，上诉人西亚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30800元，由上诉人中同西亚市政工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年九月四日 书记员　　***