中国安能集团第一工程局有限公司、南宁地矿地质工程勘察院等建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

云南省昭通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云06民再62号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中国安能集团第一工程局有限公司（原江南水利水电工程有限公司）。

住所地：广西壮族自治区南宁市青秀区汇春路北一里5号。

法定代表人：郭建和，公司执行董事。

委托诉讼代理人：向哲，北京大成（南宁）律师事务所律师。委托权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：陈昌松，北京大成（南宁）律师事务所律师。委托权限：特别授权代理。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：南宁地矿地质工程勘察院。统一社会信用代码：91450100198280553M。

住所地：广西壮族自治区南宁市西乡塘新村路10号。

法定代表人：陆锡信，院长。

委托诉讼代理人：周立群，北京德恒（南宁）律师事务所律师。委托权限：特别授权代理。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：云南能投威信能源有限公司。统一社会信用代码:9153062977859169X0。

住所地：云南省昭通市威信县麟凤镇金竹社区。

法定代表人：陈旭，董事长。

委托诉讼代理人：王倩雪，公司员工。委托权限：一般授权代理。

再审申请人中国安能集团第一工程局有限公司（原江南水利水电工程有限公司，以下简称“安能公司”）因与被申请人南宁地矿地质工程勘察院（以下简称“南宁地矿”）、云南能投威信能源有限公司（以下简称“威信能源公司”）建设工程施工合同纠纷一案，前由云南省威信县人民法院于2019年3月20日作出（2019）云0629民初1047号民事判决，原江南水利水电工程有限公司（以下简称“江南公司”）不服，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日作出（2019）云06民终1297号民事判决。2019年10月12日，江南公司变更为安能公司；2020年1月19日，安能公司法定代表人变更为郭建和。安能公司不服二审判决，向云南省高级人民法院申请再审。云南省高级人民法院于2021年10月8日作出（2021）云民申2339号民裁定，指令本院再审。本院于2021年11月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2021年12月27日公开开庭对本案进行了审理。再审申请人安能公司的委托诉讼代理人向哲、陈昌松，被申请人南宁地矿的委托诉讼代理人周立群、覃时清，与被申请人威信能源公司的委托诉讼代理人王倩雪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

安能公司再审请求：一、撤销云南省威信县人民法院（2017）云0629民初1047号民事判决及云南省昭通市中级人民法院（2019）云06民终1297号民事判决；二、改判驳回被申请人南宁地矿的全部诉讼请求；三、由南宁地矿承担本案一审、二审和再审的全部诉讼费用。事实和理由：原一审和二审判决存在事实认定、法律适用和判决理由错误，应予撤销和改判。一、原审民事诉讼活动严重违反程序，背离民事诉讼程序正义法则，案件的审理活动和判决书内容，始终都有违反级别管辖的程序错误根源存在，实质上剥夺了当事的辩论权利。南宁地矿故意将一个案件强行拆分为两个案件，以规避级别管辖规定的行为，背离了民事诉讼的程序正义法则，明显违反法律规定，安能公司在一审、二审阶段已陈述了相关事实和理由，原审未及时纠正的做法违反诉讼程序，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第九项“违反法律规定，剥夺当事人辩论权”的情形。二、原判遗漏或错误认定案件事实，判决理由和适用法律错误。根据安能公司和南宁地矿签订的《大坝基础处理工程分包合同协议书》（以下简称“《分包合同》”）第4.4款、第12.2.1款、第12.2.6款等的规定，本案安能公司和南宁地矿在“完工结算时应留有足够的第三方审计和扣减费用”，且单价、结算等均以威信能源公司确认为准。遵循分包合同的上述约定，安能公司和南宁地矿在《工程完工结算协议书》（以下简称“《结算协议》”）进一步明确约定“该工程未通过威信云投粤电扎西能源有限公司第三方审计，如有工程量、价审计变动，将按照审计扣款从乙方工程款或保留金中扣除。”因此，南宁地矿应得工程价款，最终应取决于安能公司和威信能源公司之间关于南宁地矿施工部分的主合同结算工程量和工程价款，且本案主合同的实际结算方式，属于以第三方审计的方式进行，而不是主合同在已完成结算后再进行内部审计。故本案安能公司在向威信能源公司申报结算、提交结算报告后，必然发生第三方审计的问题。南宁地矿和安能公司正是基于这一实际情况进行分包合同结算，合法有效。但原审判决的有关事实查明、判决理由和法律适用明显背离了这一基本事实。主要表现在：1.在安能公司和威信能源公司之间进行结算审计过程中，南宁地矿直接违反《分包合同》《结算协议》的约定，一方面不参与审计，另一方面又对自己不利的审计结果不服，违反诚实信用原则和有约必守原则。南宁地矿一审未否认该事实，但一审判决却直接否认该事实，二审判决也未对此纠正，属于认定事实错误或隐瞒遗漏事实认定。2.没有查明两个中介机构是否具备开展审计活动的资质能力。3.原判错误认定中电联咨询中心属于“全程监督”的中介机构，还遗留认定“中电联咨询中心的报告未得到安能集团和威信能源公司的确认”这一客观事实。4.原判未查明安能公司与威信能源公司之间的最终结算有且仅有一个，就是按照昆明中银公司的审计报告作为双方的最终结算，由安能公司、威信能源公司和昆明中银公司三方签字生效；没有查明第一份审计结果没有安能公司、威信能源公司之间签字盖章，第一份审计仅是作为第二次审计的基础材料，是未生效的初审。5.原二审判决关于第二次审计不公平的理由属于事实认定错误。安能公司与威信能源公司之间的所谓工程签证只是双方的过程申报资料，不能作为认定安能集团与威信能源之间的结算资料，安能集团和威信能源公司以审计的方式对总包合同进行结算合法有效，原审判决以司法权推翻以审计方式所作的工程总包结算错误。6.原审判决错误认定威信能源公司已全部付清安能公司所有工程款这一基本事实。从威信能源公司一审提交的结算支付汇总表，显示尚欠安能公司工程款至今未付清。三、安能公司和威信能源公司之间的主合同系《分包合同》的前提和基础，两份合同之间不可分割，原判违反公平原则，造成南宁地矿不当获利和安能公司不当损失。四、从本案《分包合同》的结算情况来看，《结算协议》签订后，安能公司向威信能源公司的申报结算中，经历了两次审计审减，共扣减了南宁地矿施工部分在安能公司的总包工程价款7383680.14元，根据《分包合同》单价下浮数等条款的规定，安能公司相应扣减分包的南宁地矿的工程款共计是5406888元。因此，安能公司和南宁地矿之间的最终结算价应调整为20806750元，安能公司已实际全部付清，应驳回南宁地矿的诉讼请求。综上，本案原审判决确实存在程序违法、不当剥夺安能公司辩论权的情形，在事实认定、适用法律和判决理由上确有错误。请求在查明事实的基础上，撤销原判，从而解决本案安能公司作为总承包单位与分包单位的工程价款结算问题。

南宁地矿提交意见称，一、本案二审安能公司与南宁地矿均未提供新证据，而本案的待证事实是拖欠工程款数额，该事实现有结算协议书、中电联咨询中心的结算审定书、已付款凭证等证据足以认定。二、本案需要查明的基本事实是拖欠工程款数额。《结算协议》证明结算金额为26939897元，中电联咨询中心审减了137458.8元，双方对已支付的工程款20806750元无异议，申请人拖欠工程款数额为5995688.2元，原判决认定事实清楚，证据确实充分。三、本案被申请人应得的工程价款已经《结算协议》确认，又经发包人委托的中电联咨询中心审核报告确认，中电联咨询中心的报告并未违反任何法律、行政法规的强制性规定，合法有效。昆明中银公司审减和确认的工程款无任何依据。四、生效判决认定我方与安能公司的分包协议无效适用法律正确，作为分包合同内容的补充协议，我方与安能公司的《结算协议》同样无效。本案合同无效，但工程质量验收合格并交付使用，我方有权按照无效合同约定的工程价款结算方式进行结算并要求安能公司支付工程款。综上，安能公司的申请理由不能成立，请求驳回其再审申请。

威信能源公司提交意见称，一、我方与南宁地矿没有签订过合同，不存在债权债务关系；二、我方已按中标单价付清了安能公司的工程款，安能公司在再审申请书中未提出异议，也未对我方提出再审诉求，本案的纠纷与我方无关；三、本案一审判决驳回了南宁地矿所提要求我方“在未支付的工程款范围内承担连带付款义务”的请求，支持了我方的意见，我方不清楚安能公司与南宁地矿关于各自分包的工程量和价格承诺。我方委托中电联咨询中心为项目工程新提供预结算及过程造价咨询服务，主要是控制投资风险，确保工程造价的控制目标，对项目进行造价结算审核金额为177316375.73元，且总结算书审批金额处就没有明确数额，只写到“以集团委托的审计单位审核数为准”。因此，该审核结果仅仅是过程造价审核，不能作为最终结算依据。根据云南省国资委关于印发《云南省属企业投资管理暂行办法》的通知及云南能投集团《工程建设竣工验收管理办法》的有关规定，项目需要开展竣工审计后才能确定最终投资金额也才能确定结算金额。2017年，云南能投威信能源有限公司及其上级云南省能源投资集团有限公司共同委托具有审计资质的第三方独立审计机构昆明中银公司对案涉工程竣工结算进行审计，其中与江南公司合同部分于2018年1月份出具经双方签字认可的审定结果，审定金额174710726.84元。

南宁地矿一审起诉请求：一、判决江南公司支付南宁地矿工程款3336720.77元及该款从2011年8月7日起至付清之日止的银行逾期贷款利息和滞纳金；二、由威信能源公司在未支付的工程款范围内承担连带付款义务；三、本案诉讼费、保全费由江南公司及威信能源公司承担。

一审人民法院经审理确认的法律事实是：2008年5月，威信能源公司将其威信煤电一体化项目黄水河大坝及附属工程承包给江南公司施工，江南公司又将其中大坝的基础钻孔、帷幕、固结灌浆工程分包给南宁地矿施工，南宁地矿于2010年9月5日与江南公司设立的黄水河水库工程项目部签订大坝基础处理工程分包合同协议书，约定分包工程的范围为黄水河大坝基础钻孔、帷幕、固结灌浆及压水实验等；工期按江南公司的施工安排、设计为准，质量标准按设计图纸及技术规范书等一次验收合格；分包单价为固定单价，合同金额为4398546元，超过分包清单所约定工程量的分包单价按江南公司与威信能源公司主合同所约定的变更新增项目下浮26%定价（含税）；工程量和支付原按主合同有关条款，但土石方开挖工程收方测量工作应在监理人及甲方（江南公司）在场的情况下进行；甲方（江南公司）在收到分包方结算工程款后7个工作日内根据资金调配情况支付南宁地矿工程进度款；违约责任为甲方（江南公司）无故拖延南宁地矿各种员应付款项的，按银行短期存款利率支付南宁地矿逾期付款滞纳金。分包协议签订后，南宁地矿于2010年10月进场进行施工，其间，江南公司根据南宁地矿提供的工程进度单向南宁地矿支付了工程进度款。工程完工后，南宁地矿与江南公司于2014年5月21日对已完工工程的价款进行结算，双方签订的工程完工结算协议书载明南宁地矿的工程款26939897元，其中包括代扣税金910634元、质保金1346995元、安全施工保证金269399元、民工工资保证金269399元，已支付南宁地矿12937424元；根据本项目合同应结算金额已全部结清，该工程未经过威信云投粤电扎西能源有限公司第三方审计，如工程量、价变动，将按照审计扣款从乙方（南宁地矿）工程款或保留金中扣除，签字生效。江南公司所承包的黄水河大坝及附属工程全部完工后，威信能源公司两次委托第三方对江南公司施工的工程量及价款进行审定、结算。因南宁地矿与江南公司对工程款金额及支付发生争议，南宁地矿提起诉讼，江南公司在本案诉讼过程中又支付南宁地矿部分工程款，共已支付南宁地矿工程款20806750元。本案在诉讼过程中，南宁地矿申请对其实际完工工程的价款进行鉴定，经委托云南鼎丰司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2018年12月14日出具鉴定意见书，鉴定意见有两个，一个是按分包合同约定及发包人、监理人、分包人共同签字认可的工程量和调整的工程单价得出的南宁地矿所完成工程的造价为26939895.92元，二是按工程完工结算协议和合同第3.1条的约定得出南宁地矿所完成工程的造价为21484137元。另查明，威信能源公司已付清江南公司全部工程款项。

一审人民法院经审理认为：

一、关于南宁地矿与江南公司签订的大坝基础处理工程分包合同是否有效的问题。

江南公司认为南宁地矿的施工资质为地基与基础工程专业承包三级，只能承包工程造价300万元以下各类地基与基础工程的施工，南宁地矿分包的项目并非岩土工程勘察业务，而是大坝基础处理施工工程，南宁地矿分包的工程超越其施工资质，双方签订的分包合同应认定为无效；南宁地矿的建筑企业资质证书载明南宁地矿的施工资质为地基基础工程专业承包三级，注册资本为311.8万元，只能承包工程造价311.8万元以下的地基基础工程，现南宁地矿施工的工程价款达2600余万元，超过了其施工资质，双方签订的分包协议违反了法律的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条（一）项及《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项的规定，依法确认南宁地矿与江南公司签订的大坝基础处理工程分包合同协议书无效。

二、南宁地矿和江南公司2014年5月21日签订的工程完工结算协议书中对审计的约定是否属于明确约定的问题。

《中华人民共和国审计法》规定的审计是国务院和县级以上地方人民政府设立的审计机关对国务院和县级以上地方人民政府及其各部门的财政收支，国有的金融机构和企业事业组织的财务收支等进行审计监督，该法第二十二条规定审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督，江南公司认为本案所涉工程系云南省发改委核准的重点能源类项目，发包人即建设单位威信能源公司的股东均为国资单位，根据国资管理、政府要求、相关司法解释的规定及工程完工结算协议书的约定，南宁地矿请求支付的工程款须以威信能源公司的上级部门或政府委托的第三方结算审计结果为依据。根据以上规定，南宁地矿所完成的工程量及工程价款应由相应的审计机构进行审计监督，虽然工程完工结算协议书约定南宁地矿施工的工程未经过威信云投粤电扎西能源有限公司第三方审计，如工程量、价变动，将按照审计扣款从乙方（南宁地矿）工程款或保留金中扣除的内容，但未明确约定第三方审计是审计法所规定的审计机关的审计还是中立机构的审定，也未明确约定审计第三方的具体名称，且威信能源公司在实际操作中，并未委托审计机关进行审计监督，而是两次委托咨询公司对江南公司总承包的工程量及工程款进行结算和审定，其结果均不属于法律意义上的审计，故认定南宁地矿与江南公司在工程完工结算协议书约定的第三方审计属于约定不明。

三、对鉴定意见是否采信的问题。

南宁地矿与江南公司已于2014年5月21日对南宁地矿所施工的工程价款进行结算并达成结算协议，但南宁地矿在诉讼过程中又申请原审法院委托司法鉴定机构对其所完成的工程价款进行鉴定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人申请工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，因南宁地矿与江南公司已按分包合同约定的固定单价对南宁地矿所完成的工程价款进行了结算并签订了工程完工结算协议书，南宁地矿又申请对其工程造价进行鉴定，违反了该司法解释的规定，故对鉴定意见不予采信。

四、对南宁地矿的诉讼请求是否应予支持的问题。

1.南宁地矿请求江南公司支付差欠的工程款3336720元，双方签订的工程完工结算协议书约定南宁地矿已完工工程的总价款为26939897元，减除代扣税金910634元，应支付南宁地矿工程款26029263元（含保留金），至庭审结束前，江南公司已支付南宁地矿20806750元，减除质保金1346995元、安全施工保证金269399元及农民工工资保证金269399元，尚差欠南宁地矿工程款3336720元，双方约定了固定的工程单价，南宁地矿所完成的工程量已经过双方签字确认，南宁地矿所施工的工程已经验收合格，双方依照合同约定的单价对南宁地矿已完工的工程价款进行结算并签订工程完工结算协议书，工程完工结算协议书是南宁地矿与江南公司对南宁地矿实际完成的工程量按合同约定的单价进行结算的结果，系双方的真实意思表示且不违反法律的规定；江南公司认为应按威信能源公司委托中电联咨询中心对江南公司总承包的黄水河水库大坝及附属工程所作的建设工程结算审定书扣减南宁地矿的工程款5406888元，因该工程结算审定书是对江南公司总承包的工程价款结算的结果，而不是只针对南宁地矿所施工工程价款的结算和审定，如据此扣减南宁地矿的工程价款，违背了双方的约定及公平的原则，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十二条“建设施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，故对南宁地矿的该项请求依法予以支持；2.对南宁地矿要求江南公司支付3336720元工程款从2011年8月7日至付清该款时止的银行逾期贷款利息和滞纳金请求。双方签订的大坝基础处理工程分包合同协议书第17.6条约定江南公司无故拖欠南宁地矿各种应付款的，按银行短期存款利率标准向南宁地矿支付逾期付款滞纳金，因该条款只约定支付工程进度款的时间，未约定工程结算款的支付时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十八条（二）项的规定，双方已于2014年5月21日对南宁地矿已完工工程的价款进行了结算，视为南宁地矿在该时间提交了竣工结算文件，江南公司应在结算之日支付南宁地矿工程款，但江南公司至今未支付南宁地矿的剩余工程款，已近五年时间，故确定由江南公司按中国人民银行公布的五年期的存款利率标准支付南宁地矿3336720元工程款从2014年5月21日起至付清该款时止的逾期付款利息，故对南宁地矿的该项请求予以部分支持，南宁地矿主张的滞纳金，因双方无约定，不予支持。

五、对南宁地矿要求威信能源公司在未支付的工程款范围内承担连带付款义务的请求。威信能源公司提供证据证明其已付清江南公司的所有工程款项，南宁地矿和江南公司均无异议，威信能源公司在本案中依法不承担支付责任，故对南宁地矿的该项诉讼请求不予支持。

一审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条（二）项、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条第（二）项、第二十二条之规定，判决：一、江南水利水电工程有限公司自本判决生效之日起十日内支付南宁地矿地质工程勘察院的工程款3336720元，并按中国人民银行公布的五年期存款利率标准支付南宁地矿从2014年5月21日起至付清该款时止的逾期付款利息。二、驳回南宁地矿地质工程勘察院的其余诉讼请求。案件受理费33494元，由江南水利水电工程有限公司承担，鉴定费160000元，由南宁地矿地质工程勘察院负担。

江南公司不服一审判决，上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回南宁地矿的诉讼请求；二、本案审诉讼费用由南宁地矿承担。理由是：首先，一审判决认定事实错误。一、“经发包人核定、计量，第三方审计”作为合同依据是双方当事人缔约的本意，一审判决以《结算协议》作为认定被上诉人南宁地矿完成工程量的依据违反双方合同的约定错误。二、一审判决认定“第三方审计约定不明，中电联咨询中心的审计不是法律意义上的审计，工程结算定义书是对上诉人总承包的工程价款结算的结果，而不是只针对南宁地矿所作的施工工程价款的结算和审定”，并据此认定未依据《建设工程结算审定书》对南宁地矿的工程价款进行扣减是错误的。其次，一审判决适用法律错误。根据相关法律规定，对无效合同工程价款的结算以双方合同约定为准。本案中，合同双方当事人明确约定了工程量的结算以发包人核定、计量、第三方审计为依据，因此，在没有其他依据推翻《建设工程结算审定书》的情况下，只能以《建设工程结算审定书》作为双方结算的依据，一审判决以《结算协议》确定的工程量作为双方结算依据，违反了合同自治原则，也违反了上诉法律、意见的规定，适用法律错误。最后，工程完工结算审定后，上诉人已向南宁地矿付清全部工程款，南宁地矿再主张无事实和法律依据。

南宁地矿作了服判的二审答辩，请求驳回上诉。

威信能源公司未作二审答辩。

二审归纳本案争议的焦点是：一、涉案工程造价是否应当以审计结果为依据；二、江南公司是否应支付南宁地矿3336720元工程款及逾期付款利息。

针对二审争议焦点，江南公司二审未提交新证据。

南宁地矿提交《催款函》一份，以证明双方达成付款共识，无需经过审计。

经质证，江南公司对三性不予认可，并申请对文书人为做旧和形成时间进行鉴定。威信能源公司认为与其无关。

威信能源公司二审提交以下：一、中电联咨询中心结算书，以证实经其聘请的参与全程监督的审计机关审计，涉案工程工程造价为177316375.73元；二、昆明中银公司结算书，证实工程完工后，经其审定工程造价为174710726.84元。

经质证，江南公司对第一组证据真实性无异议，对证明目的不认可；对第二组证据三性无异议。南宁地矿对该组证据三性无异议。

对于当事人二审的举证和质证，二审认为：南宁地矿提供的证据不属于新证据，且回复内容并未明确无需以审计作为结算依据，对证明目的不予采信。因该组证据未予以采信，江南公司提出对文书进行鉴定的申请不予准许。威信能源公司提供的证据证实本案的工程经过两次造价审计，对真实性予以采信，对关联性将结合争议焦点综合予以评述。

二审查明事实除与一审查明事实一致外，另查明：第一次经中电联咨询中心结算书，以证实经其聘请的参与全程监督的审计机关审计，经审定的工程造价为177316375.73元，南宁地矿承建工程审减部分为137458.8元；第二次经昆明中银公司结算书，证实工程完工后，经其审定工程造价为174710726.84元，南宁地矿承建工程审减部分为7246221.26元。

二审认为：

一、关于涉案工程造价是否应当以审计结果为依据的问题。

根据双方2014年5月21日签订的《结算协议》约定，涉诉工程竣工结算金额26939897元，该工程未通过威信云投粤电扎西能源有限公司第三方审计，如有工程量、价审计变动，将按照审计扣款从南宁地矿工程款或保留金中扣除。尽管协议书中没有约定明确的审计机关的名称，但是双方同意以审计结果作为支付依据是双方的真实意思表示，本案应当以审计结果作为结算依据。原审判决认为审计机关约定不明与查明的事实不符，不予支持。

结算协议签订后，涉诉工程由威信能源公司交由中电联咨询中心进行第一次审计，2017年1月6日，中电联咨询中心出具结算书，证实审计金额为177316375.73元；同年9月7日，威信能源公司再次委托昆明中银公司进行第二次审计，2017年9月7日，昆明中银公司出具结算书，证实审计金额为174710726.84元。根据威信能源公司庭审中陈述中电联咨询中心系发包人委托对工程造价进行全程监督的审计单位，结合两份结算书，对涉诉工程的审减体现在：帷幕灌浆钻孔、帷幕灌浆、帷幕灌浆孔口管、基础固结灌浆、基础固结灌浆超灌量、回填灌浆（超灌）对单价进行的修改，其余均是工程量的审减。中电联咨询中心、昆明中银公司均是业主方委托的造价咨询公司，在两份审计结论有冲突，而双方签订的结算书未注明以何审计结论为结算依据的前提下，中电联咨询中心作为全程监督的造价咨询公司，对每一份工程造价变更及工程量的审减均进行监督、审核，其根据业主签字的单价审核计算的工程款更符合工程的客观实际，而昆明中银做出的审计报告，其审减的单价及工程量均未得到南宁地矿的认可，上诉人与威信能源公司对审计确认单价及工程量的约定不能突破合同的相对性对南宁地矿产生法律上的约束力，审计依据应以业主、承建方、监理方三方签字的工程变更项目单价及工程量变更量为准。本案中，承建方是基于三方对工程项目单价达成共识的前提下进行施工，业主、总承包人在认可施工单价由承建方进行施工后，在审计过程中单方面变更单价有违诚实信用原则，不予支持。二审确认以业主方委托的中电联咨询中心审计结论作为本案工程造价依据，安能公司尚欠南宁地矿工程欠款：双方签字认可结算价26939897元-代扣税金910634元-已支付南宁地矿工程款20806750元-质保金1346995元-安全施工保证金269399元-农民工工资保证金269399元-审减金额137458.8元=3199261.2元。南宁地矿认为其在结算书上签字确认以第三方审计结果为依据不是其真实意思表示的辩解理由，未提供证据证实，不予采信。安能公司认为应以审计结果作为付款依据的上诉理由，部分予以支持。

二、关于江南公司是否应支付南宁地矿工程款及逾期付款利息的问题。双方签订的合同中未约定工程结算款的支付时间，双方结算书中约定以第三方审计作为结算依据，二审采信的中电联咨询中心的审计结算书审定时间为2017年1月6日，江南公司应在结算书出具之日起支付南宁地矿工程款，并按银行同期同类存款利率4.75%支付逾期付款期间的利息，因南宁地矿对原审判决确定的利率按五年期存款利率2.75%并无异议，二审确认江南公司按年利率2.75%支付逾期付款利息。原审判决确定的工程尾款起付时间为2014年5月21日起不当，予以纠正。

二审认为，原审判决认定事实清楚，但实体处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决：一、撤销云南省威信县人民法院（2017）云0629民初1047号民事判决；二、由江南水利水电工程有限公司自本判决生效之日起十日内支付南宁地矿地质工程勘察院的工程款3199261.2元并按年利率2.75%标准支付南宁地矿从2017年1月6日起至付清该款时止的逾期付款利息。三、驳回南宁地矿地质工程勘察院的其余诉讼请求。一审案件受理费33494元，由江南水利水电工程有限公司承担31823元，南宁地矿地质工程勘察院承担1671元；鉴定费160000元，由南宁地矿地质工程勘察院负担。二审案件受理费33494元，由江南水利水电工程有限公司承担31823元，南宁地矿地质工程勘察院承担1671元。

本案在再审过程中，安能公司围绕再审请求，提交了以下证据：一、中电联咨询中心基本信息的截图。欲证明该单位的营业范围当中没有项目审计，只能对电力工程造价提供技术和经济咨询服务，案涉的工程系水电站工程不是电力工程，该单位没有审计的相关资质和能力。二、昆明中银公司的国家企业信用信息公示报告。欲证明昆明中银公司具有工程审计的业务范围，案涉工程审核系昆明中银公司的经营范围，其审计结论较为客观、真实和完整的反映威信能源公司和安能公司的施工情况。三、昆明中银公司所出具的《情况说明》以及依据文件，安能集团出具的《南宁地矿公司涉案工程价款审计调整汇总表》。欲证明案涉工程经过中银公司第二次审计，对其中8个项目进行了审减，安能公司向业主申报的工程总承包应扣减工程价款7383680.14元，应相应扣减南宁地矿分包工程价款5406888元。四、《关于黄水河水库大坝及附属工程质保金催款函》及发函的沟通截屏。欲证明业主单位威信能源公司尚欠安能公司的质保金8200164.20元。五、《关于黄水河水库大坝及附属工程质保金催款函的复函》，欲证明业主单位威信能源公司收到安能公司催款函，且存在与安能公司未结清施工尾款的事实。

经质证：南宁地矿认为，五份证据不属于新证据，不具有关联性，本案分包合同以及工程分包造价是本案待证事实；争议焦点是工程款是否还拖欠。中电联咨询中心的审计是由威信能源公司委托，各方当事人均认可，威信能源公司已经按该报告支付了工程款；第四份证据证明威信能源公司扣留安能公司质保金，质保金就是工程款的主张。说明威信能源公司尚欠工程款800多万元，被申请人在原审的起诉状中要求威信能源公司在欠付工程价款范围内承担支付责任是正确的。威信能源公司主要是对质保金进行质证，认为：威信能源公司已结清与安能公司的工程款，不存在未支付其施工尾款。因2020年黄水河水库大坝安全鉴定中发现大坝面板面部分破损，坝体泄露明显增大，原因未查明，大坝被评为三类，所以对质保金支付一事未达成一致意见。

根据本案当事人再审举证和质证，本院认为：安能公司提交的第一、二组证据，与本案无关联性，不予采信；第三组证据，因昆明中银公司已经在本案二审过程中出庭接受了各方当事人的质询，并对审减的部分进行了说明，不属于再审新证据；第四、五组证据，根据威信能源公司质证意见，能够明确安能公司与威信能源公司对质保金支付一事至今未达成一致意见，应予采信。

因各方当事人对二审查明事实无异议，本院再审对二审查明的事实予以确认。

再审另查明，威信能源公司与安能公司之间，对质保金的支付至今未达成一致意见。

本案再审争议焦点是：本案应当支付南宁地矿的工程款是多少。

针对再审争议焦点，本院评析如下：

首先，安能公司在再审庭审过程中提出：中电联咨询中心不是全程监督的单位。对此问题，威信能源公司在一审、二审过程中已经明确，委托中电联咨询中心对案涉工程项目进行工程预结算及造价咨询服务，是过程监督；委托昆明中银公司对工程竣工结算和财务竣工决算是事后监督。威信能源公司在二审庭审过程中已经明确说明委托中电联咨询中心在案涉工程建筑、安装建设过程中，提供过程造价咨询服务，属其聘请的全程监督的审计单位；在再审过程中再次明确委托该单位为涉案工程建筑、安装建设过程中，提供预结算及过程造价咨询服务。因此，原二审判决确认中电联咨询中心系威信能源公司聘请的为案涉工程参与全程监督的审计机构，符合本案客观事实。安能公司再审认为中电联咨询中心不是全程监督单位的理由不能成立。

其次，关于本案应支付南宁地矿的工程款是多少的问题。本案中，对于威信能源公司将工程承包给安能公司、安能公司又分包给南宁地矿、经验收合格交付使用、南宁地矿完成工程并与安能公司结算、后威信能源公司两次委托审计、安能公司已经支付南宁地矿工程款20806,750元的事实，各方当事人没有异议。对于是否差欠工程款：南宁地矿主张总的工程款26939897元，除去已经支付的，还应支付3336720.77元。安能公司认为，按照工程完工结算协议书的约定，双方初步结算的金额需等待发包人委托第三方审计的金额为准，根据昆明中银公司的第二次审计，安能公司已经在发包人审定的工程款基础上按照分包合同的约定全部付清了工程款。威信能源公司则认为，其与安能公司之间的款项已经结清。本院认为，根据安能公司与南宁地矿2010年9月5日签订的《分包合同》约定：合同金额为4398546元......固定单价合同……不因人工、材料（发包人供材料涨价除外）、设备价格波动和政策因素等而调整合同价......分包工程清单项目主要是在甲方与发包人主合同中的单价的基础上下浮一定比例为分包单价......如乙方承担的工程内容超出清单内容，分包单价按主合同单价或发包方核定的变更新增项目下浮26%定价（含税）......发包人不计量部分，甲方同样不单独对乙方计量支付......工程计量和支付原则执行主合同规定的有关条款......合同范围内正常结算的工程量，以发包人、监理审批的相应工程量结算给乙方，并不得超出相应分包项目的总工程量（超出部分列入变更，单价按“变更新增项目下浮26%定价”执行）......乙方完成的进度款，应在规定时间内编制结算报表并提供有关计量签证资料报送甲方，由甲方统一汇总后报监理、发包人审批，按照发包人审批产值甲方扣除相关费用后结算给乙方。所有过程中结算工程量均不是最终结算，最终结算量以发包人核定的竣工工程量为准的内容；结合安能公司与南宁地矿2014年5月21日的《结算协议》载明：竣工结算金额26939897元，该工程未通过威信能源公司第三方审计，如有工程量、价审计变动，将按照审计扣款从乙方工程款或保留金中扣除的内容，能够说明安能公司在与南宁地矿签订合同时对工程款的支付、质保金等都进行了明确的约定，因而在进行工程完工结算协议时，继续书面明确工程未通过威信能源公司第三方审计。因此，本案《结算协议》并不是双方最终的结算结果，南宁地矿所完成的工程尚需以安能公司与威信能源公司的最终结算为准，即案涉工程以审计结果作为结算依据是安能公司与南宁地矿的合同订立时的真实意思表示。根据合同及结算时约定的第三方审计，威信能源公司已经于2017年1月6日委托全程参与监督的中电联咨询中心进行审计，该中心出具案涉工程《总结算书》，载明案涉工程审核金额为177316375.73元，涉及南宁地矿的工程款审减金额137458.8元。由此，第三方审计工作已经完成。

从本案案涉工程出现的两次审计来看，威信能源公司称第一次即中电联咨询中心的审计是过程监督，所作审核结果仅仅是协助威信能源公司开展的过程造价审核，是案涉工程的预结算，不能作为最终结算依据；第二次审计即昆明中银公司的审计是事后监督，所作审计是最终结算依据。经比对，两次审计的差别，主要是对工程单价的修改及工程量的审减。昆明中银公司在二审过程中到庭说明了为何要进行单价修改及工程量审减，即：

1.帷幕灌浆钻孔对单价的修改。在业主方、承建方、监理方达成的34号工程变更项目单价申报表中，业主方同意帷幕灌浆钻孔50米

2.帷幕灌浆对单价的修改。在业主方、承建方、监理方达成的56号工程变更项目单价申报表中，业主方同意帷幕灌浆单价为317.35元；中电联咨询中心认定的单价为317.35元；昆明中银公司调整单价为283.05元，理由为，该项目有两个批复单价，关于灌浆自动记录仪的价格，招投标文件已经明确说明要使用自动仪，投标文件进行了响应，但没有单独列出自动记录仪价格，故审计扣减了自动记录仪的批复价格。

3.帷幕灌浆孔口管对单价的修改。在业主方、承建方、监理方达成的55号工程变更项目单价申报表中，业主方同意帷幕灌浆孔口管单价为483.62元；中电联咨询中心认定的单价为483.62元；昆明中银公司认定的单价为229.57元，理由是，483.62元的间价含有地质管，但是在方案里没有提及需要使用地质管，技术方面需要使用地质管的需要报批方案而审计没有发现报批使用地质管的方案，审计就以钢管的单价进行计算。

4.基础固结灌浆对单价的修改。在业主方、承建方、监理方达成的34号工程变更项目单价申报表中，业主方同意基础固结灌浆单价为92.51元，在之后达成的56号工程变更项目单价申报表中，业主方同意基础固结灌浆单价为107.2元；中电联咨询中心认定的单价为107.2元；昆明中银公司认定的单价为92.51元，理由同第2项。

5.基础固结灌浆超灌量对单价的修改。在业主方、承建方、监理方达成的56号工程变更项目单价申报表中，业主方同意基础固结灌浆超灌量单价为2314.76元；中电联咨询中心认定的单价为2314.76元；昆明中银公司认定的单价为1166.31元，理由是，重复计算了该项的成本。

6.回填灌浆（超灌）对单价的修改。在业主方、承建方、监理方达成的54号工程变更项目单价申报表中，业主方同意回填灌浆单价为1296.61元；中电联咨询中心认定的单价为1296.61元；昆明中银公司认定的单价为1257.3元，理由是，该项目单价从施工方的申报单价中扣除自动记录仪。

7.除单价外的变更，其余是工程量的审减。昆明中银公司说明，如输水隧洞固结灌浆各单元汇总表载明，弃恢78.2t，超灌52.88t,弃灰超过灌浆量，不符合施工常理，且无资料支撑出现此现象的合理原因，故不予计量。

综合本案两次审计，本院认为，中电联咨询中心的审计的单价和工程量是根据案涉工程在建设过程中经业主方、建设方和监理方签字确认，对不符合部分已经进行了审减，昆明中银公司虽到庭接受当事人的质询，但对其审减单价及工程量，其也是以施工承包合同为基础，以实际发生的工程量为依据，按照国家或地方施工工、料及消耗标准进行核算；本案涉及的两次审计的机构均是造价咨询公司，中电联咨询中心的《工程总结算书》与昆明中银公司的《建设工程结算审定书》均是工程造价审核中的工程结算审核，不是《中华人民共和国审计法》规定的审计。由此，在南宁地矿与安能公司合同约定最终结算量以发包人核定的竣工工程量为准及结算协议约定的第三方审计工作即中电联咨询中心的总结算已经完成的情况下，二审判决以中电联咨询中心的结算作为本案裁判依据，并无不当之处。

另，南宁地矿将要求支付工程款及返还工程质保金等分别向法院提起诉讼，并不违反法律禁止性规定，安能公司认为本案原审诉讼活动违反程序的理由不成立。

综上所述，本院认为，原二审判决认定事实清楚，适用法律正确。安能公司申请再审的理由不能成立。本案经本院审判委员会讨论并作出决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款的规定，判决如下：

维持本院（2019）云06民终1297号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长　　葛芝毅

审判员　　陈贵琼

审判员　　颜九华

二〇二二年二月十六日

书记员　　邓成娥