某某、某某与某某远路桥有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

吉林省白城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）吉08民终1014号

上诉人（原审原告）：于长和，男，1952年12月2日生，汉族，洮南市政退休工人，现住洮南市。

委托诉讼代理人：柴庆，吉林柴庆律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1962年3月27日生，蒙古族，个体，现住通榆县。

委托诉讼代理人：关鑫，吉林金辉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***远路桥有限公司（曾用名：吉林省华一公路建设集团***远路桥公司），地址：白城市洮白公路333号。

法定代表人：王东波，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李国辉，系公司副总经理。

上诉人于长和、***因与被上诉人***远路桥有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省镇赉县人民法院（2020）吉0821民初541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理。上诉人于长和的委托代理人柴庆、上诉人***及委托代理人关鑫，被上诉人***远路桥有限公司的委托代理人李国辉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

于长和上诉请求：1、请求撤销镇赉县人民法院2020吉08**民初541号民事判决。2、依法改判二被上诉人给付上诉人欠款108923.50元。事实与理由一、一审法院认定事实错误、适用法律错误。上诉人与被上诉人***2017年5月1日签订混凝土道路施工承包合同，被上诉人***从***远路桥有限公司（曾用名吉林省华一公路建设集团***远路桥有限公司）承包的大屯镇茨勒村道路改造工程轻工转包给上诉人施工。水泥碎道路全长7985米，路面宽4.5米。水泥混凝土路基填筑18厘米砂砾，宽度5米，混凝土厚20厘米，工程轻工价格为含基底9万元每公里，按工程进度给付工程款。开工日期2017年5月1日，如因不可抗力工期顺延。被上诉人（甲方）负责工程用电、材料的采购、运输、供应，上诉人（乙方）负责施工机械。上诉人按合同的约定内容完成了施工。二、上诉人在一审时向法庭提交了2份技术经济签证核定单，和1份镇赉县大屯镇人民政府、镇赉县大屯镇茨勒营子村村民委员会施工证明，来证明合同外增加的工程量。1、2017年8月30日的2份技术经济签证核定单上面有被上诉人***现场负责人张玉海的签字和吉林华一公路建设集团***远路桥有限公司镇赉分公司盖章，项目经理赵秀娟和技术员杨晓刚签字，镇赉县大成工程建设监理有限公司盖章和工程总监理工程师赵春梅、监理现场代表陈江明签字。大屯镇人民政府工程现场负责人赵晓东签字。茨勒村道路改造工程中破除原有碎板装路基土方是施工图纸以外的施工量，不包含在上诉人、被上诉人***签订的施工承包合同工程内容之中，是后期增加的工程量，二被上诉人应另行给付上诉人工程款6303.50元。2、2017年8月30日，吉林省华一公路建设集团***远路桥有限公司镇赉分公司向发包方申请：承建镇赉县贫困农村基础建设扶贫建设项目大屯镇茨勒村道路改造工程，此项工程中增加水泥路面切缝工程量，增加费用：1、切割机一台46**元；2、锯片8公里，每公里1片，8片X700元=5600元；3、柴油2桶，每桶1230元X2桶=2460元；4、机油2桶，每桶80元X2桶=160元；5、水车一台，每天200元（包括用油）X54天=10800元；6、切缝工人1名，日工资200元X54元=10800元，计34420元，施工现场证明人：张玉海。有施工单位吉林省华一公路建设集团***远路桥有限公司镇赉分公司盖章，项目经理：赵秀娟和技术员杨晓刚签字，镇赉县大成工程建设监理有限公司盖章和工程总监理工程师赵春梅、监理现场代表陈江明签字。大屯镇人民政府工程现场负责人赵晓东签字。大屯镇茨勒村道路改造工程中增加水泥路路面切缝工程量是施工图纸以外的施工量，不包含在上诉人、被上诉人***签订的施工承包合同工程项目之中，是后期增加的工程量。二被上诉人应另行给付工程款34420元。上述签证足以说明在上诉人于长和与被上诉人***2017年5月1日签订混凝土道路施工承包合同之后增加的工程量。3、2017年9月20日镇赉县大屯镇人民政府和大屯镇茨勒营子村村民委员会的施工证明。修筑涉案工程路肩土是由上诉人雇车拉土填加路肩土宽度50公分，厚土25公分，于长和支付拉土款34000元，其中雇钩机10000元，雇车拉土20000元，雇工平整4000元。上诉人在本案中建筑施工的涉案工程是包轻工，只负责人工和机械施工，不负责雇车拉土。该证明足以说明雇车拉土的增加的工程量款，该款项是应由被上诉人***和公司承担给上诉人。综上，对于增加的工作量是由上诉人于长和施工的，至于被上诉人***与修远路桥有限公司镇赉分公司和业主间如何结算是他们之间的事情，如果多出的工程量进行结算的工程款，多结算***也不可能多分给上诉人一分，没有结算，该损失也不能让上诉人来承担。上诉人施工合同以增加的工程量进行的施工，是上诉人起早贪黑挣的血汗外，干多少活要多少钱，依法应受到法律的支持和保护。

***辩称：上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求人民法院驳回上诉人于长和的上诉请求。

***远路桥有限公司辩称，同***答辩意见。

***上诉请求：驳回原审原告的诉讼请求。事实和理由：原审判决认定事实不清，判决错误。1、原审认定“因原告于长和对于原告提出水泥罐的交付方式不予认同，本院只对双方尚欠的30000元予以确认”。这一认定是错误的，双方在《施工承包合同》中约定，乙方（即被上诉人）负责施工所需的所有机械。但实际施工过程中，被上诉人称没有能力购买水泥罐设备，因上诉人与被上诉人多年关系，所以经协商，由上诉人代替被上诉人购买两个水泥罐及配套设备，共支付8万元，该机械目前仍在被上诉人处，此款应计入工程款中，如此计算，上诉人已经实际支付给被上诉人工程款751430.50元人民币，已超出应付工程款32780.50元，上诉人目前尚未追究被上诉人返还多支付的工程款。2、2017年10月19日双方结算时在单据上标明的差30000元，实际是双方协商，工程完工后，被上诉人将其中的一台水泥罐交给上诉人，上诉人支付给被上诉人30000元购水泥罐款，并非是欠付的工程款。综上，上诉人认为原审判决认定事实不清，判决错误。故提出上诉，请求二审法院确认查明事实，驳回原审原告的诉讼请求。

于长和辩称，诉人的上诉请求无事实依据和法律依据，上诉人没有多支付于长和工程款，反而欠于长和工程款。从上诉人的上诉书中的上诉理由第二条也明确可以看出，上诉人购买了水泥罐，并不是上诉人替于长和支付购买水泥罐的钱款。请法庭依法驳回上诉人的上诉请求。

***远路桥有限公司辩称，我和上诉人***的意见一致。没有意见。

于长和向一审法院起诉请求：请求依法判令二被告立即给付原告欠款108，923.50元。

一审法院认定事实如下：2017年4月，被告***远路桥有限公司（原吉林省××路农村基础设施扶贫建设项目大屯镇茨勒村水泥砼道路工程，中标后，将该工程转包给被告***施工，被告***又将水泥砼道路工程轻工部分转包给原告施工。2017年5月1日，被告***与原告签订了混凝土道路施工承包合同，合同约定：被告***将承包位于××镇改造工程转包给原告，此标段为水泥砼道路工程，全长约7，985米，路面宽4.5米。水泥混凝土路基填筑18厘米砂砾，宽度5米，路面标准C30混凝土，厚20厘米，使用不低于42.5水泥；工程造价为道路工程按含基底90，000元每公里，总价以实际完成工程量估算；工程款拨付为工程进度到达30％，甲方被告***验收合格后向乙方原告于长和支付总承包合同价款25％，工程进度达到50％，甲方验收合格后向乙方支付总承包合同价款45％，工程进度到达80％，甲方验收合格后向乙方支付总承包合同价款75％，工程全部完工后，甲方验收合格后向乙方支付总承包合同价款95％，建设单位验收合格后，甲方向乙方支付剩余工程款。该工程于2017年10月18日验收合格。

一审法院认为，修远公司通过招投标方式与发包单位签订了建设工程施工合同，签订合同后修远公司并没有实际施工，将工程交与被告***进行施工，而***将该工程转包给原告于长和进行施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，该工程已验收完毕，实际施工人即原告于长和提出被告***尚欠工程款30，000元，被告***在庭审中予以认同，但提出原告于长和应将尚欠的一辆水泥罐运送到被告***处，因原告于长和对于原告提出水泥罐的交付方式不予认同，原审法院只对双方尚欠的30，000元予以确认。关于增量的问题：原告于长和提出两份技术、经济签证核定单，因两份核定单系被告修远公司向相关部门申请予以补助的申请，该核定单与原告于长和同被告***之间混凝土道路施工承包合同及是否增加工程量无关联性；关于原告提出的关于项目部修进料路费用清单，被告***认为其上面没有***本人签字对此事不予认同，且该费用清单系原告自己计算所得；关于原告提出的施工证明，被告***认为该工程都属于合同范围内，与上述两份核定单内容一样均包含在每公里90，000元费用内；对于上述增量问题被告***在庭审中予以否认，同时原告于长和与被告***亦没有就增量问题签订相应的补充协议。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故原审法院对原告关于增量的诉讼请求不予支持。因本案原告于长和与被告***存在合同关系，与被告修远公司不存在合同关系，根据合同相对性，故被告修远公司不承担给付责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告***于判决生效后3日内给付原告于长和欠款30，000元；二、被告***远路桥有限公司不承担给付责任；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1，239元，由被告***负担341元，原告于长和负担898元。

本院二审期间，***围绕上诉请求依法向法庭提交了证据。

：证据一、转账记录二份，证明：上诉人***代被上诉人于长和购买两个水泥罐及配套设备，共支出8万元。该8万元记录在上诉人向被上诉人支付的总工程款751430.5元之中。

于长和质证意见为：一、该证据不属于新证据，是在之前就有的一份证据，二、该证据证明不了***替于长和支付水泥罐的款项。

***远路桥有限公司质证意见为：没有意见。

：证据二、是洮北区人民法院刑事判决书一份，案号是2018吉08**刑初477号。证明：被上诉人于长和于2018年5月7日的证词中证实本案工程款共计72万元，一共支付给被上诉人于长和69万元，还差3万元尾款没有支付。同时该证词是发生在本案工程竣工验收之后，没有提及增量问题。

于长和质证意见为：对这个判决书的真实性没有异议，对证明的问题有异议。于长和在该份判决中有两次证实，第一次证实说***欠十多万元，该证据对方混淆了工程款欠的数额，于长和所说的工程款是双方签订合同内欠付的3万元，并不包括增量的工程款。加上增量的工程款应该欠付的数额为108923.50元。该证据同时证明在于长和与***签订合同内的工程款，***尚欠于长和3万元。

***远路桥有限公司质证意见为：没有意见。

二审查明的事实与一审事实一致，本院对一审查明的相关事实予以认定。

本院认为，在2017年10月19日***向于长和出具的收条中载明镇赉公路一标茨勒村人工费余款差3万元，双方对水泥罐的交付方式均没有提出有效证据予以证明，***在二审中提交的证据亦不能加以证明，本院对***尚欠于长和工程款3万元的事实予以确认。关于增量问题，于长和提出两份技术、经济签证核定单，因两份核定单系***远路桥有限公司向相关部门申请予以补助的申请，该核定单与于长和同***之间混凝土道路施工承包合同及是否增加工程量无关联性；关于于长和提出的关于项目部修进料路费用清单，因该清单是于长和个人计算所得，没有***的签字确认，***亦不予认同；于长和提供的施工证明，只证明施工中路肩土相关费用，但不能证明是增加的工作量，***认为该工程都属于合同范围内，对增量予以否认。同时于长和与***也没有就增量问题签订相应的补充协议。故本院对于长和主张的工程增量不予认定。另因于长和与***存在合同关系，与***远路桥有限公司不存在合同关系，根据合同相对性，一审法院判决***远路桥有限公司不承担给付责任亦符合法律规定。

综上，于长和、***的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费，于长和交纳的2478元由于长和负担，***交纳的2479元由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　孔庆江

审判员　　李福财

审判员　　陈**超

二〇二〇年九月四日

书记员　　付昱嘉