***与淳安千岛湖大树园林绿化工程有限公司、淳安第二建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省淳安县人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙0127民初1489号

原告:***，男,1978年12月9日出生，汉族，住浙江省开化县。

委托诉讼代理人：林志军，浙江浙源律师事务所律师。

被告:淳安千岛湖大树园林绿化工程有限公司，住所地：浙江省淳安县千岛湖镇新安南路17号307室。

法定代表人：陈学雷，系公司总经理。

委托诉讼代理人：何姗，浙江智贤律师事务所律师。

被告：淳安第二建筑有限公司，住所地：浙江省淳安县千岛湖镇南山大街68号。

法定代表人：王贤强，系公司董事长。

委托诉讼代理人：章献彪，浙江泽道律师事务所律师。

原告***与被告淳安千岛湖大树园林绿化工程有限公司（以下简称大树公司）、被告淳安第二建筑有限公司（以下简称二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月5日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。

原告***向本院提出如下诉讼请求：1、被告立即支付工程款640393.08元并承担自2016年5月25日起按年利率6%支付利息损失；2、由被告支付审计费用18000元。事实和理由：被告二建公司系承建淳安县千岛湖国家森林公园发包的千岛湖白小线自驾游服务点—上江大桥营地工程的施工单位。被告大树公司系该工程的共同施工单位。2013年12月20日，被告大树公司与原告达成《园林绿化工程施工合同》，由原告承包”千岛湖白小线自驾游服务点—上江大桥营地”的园路铺装、绿化、室外安装工程施工。该合同对工程内容、承包方式、工程造价、付款方式、双方责任等事项作了简要约定。2014年12月，原告承建的工程竣工并经验收合格。2016年5月24日，杭州千岛湖工程技术咨询有限公司出具”工程价款结算审计报告书”，审定原告承建的千岛湖白小线自驾骑游服务点上江埠大桥营地（园路铺装）工程、（绿化）工程、（室外安装）工程的三项工程结算价款为：1891784元。原告施工工程中另有生化池及污水池工程施工工程款10万元没有列入本次审计范围。被告合计共应支付原告工程款1991784元。期间被告大树公司已支付原告工程款1255700元（其中包括民工工资保证金2万元，代扣税金70319.2元），被告尚欠原告工程款640393.08元（已扣减13%的下浮点）。之后虽原告催要，被告均推诿支付所欠的工程款，故起诉。

原告***为支持自己的诉请，向本院提供了以下证据：

1、园林绿化工程施工合同1份（原件），证明原告和被告大树公司之间订立建设工程施工合同及双方的权利义务关系的事实。

2、工程价款结算审计报告1份（原件），证明报告中的园路铺装、绿化、室外安装工程是原告承建及价款的事实。

3、审计费用收款收据1份（原件），证明原告支付审计费用18000元的事实。

被告大树公司辩称，1、涉案工程是被告二建公司中标承建的，后被告二建公司将涉案的园路铺装工程、绿化工程转包给被告大树公司，随后被告大树公司将该工程转包给原告，双方于2013年12月20日签订书面合同属实。合同约定工程按总的工程价款下浮13%予以支付，并承担该工程的税收及材料发票。约定付款方式是工程完工验收合格后，铺装留5%，园林10%，该款于保养期满付清。合同签订后，原告只派了张志国进场施工，被告大树公司指派了施工员曹某到现场进行施工管理。2014年7月，在该工程还没有施工完毕之前，原告就无故撤场停止施工，考虑到工程的施工进度及完工的结算情况，被告大树公司就自行将没有完工的工程柏油马路交给胡建勇施工完毕。因此，原告与被告大树公司关于涉案的工程款应该扣减柏油马路工程，该工程款是293688.93元，原告实际完工的工程款是1598095.07元；2、前述工程涉及的保修金是在工程保养期限届满之后支付的，该款的付款条件没有成就，工程保修金为91498.3元；3、总工程款中应该扣减的费用包括合同约定应当扣减二被告已经支付或垫付的部分：双方已经支付的工程款是1255700元，该费用不包括原告诉称的员工工资和税金；双方约定按下浮13%结算工程款该部分工程款为207752.36元；合同约定应由原告承担的税金是按照5.63%的标准计算的，该费用是89972.75元；被告大树公司已经垫付的应由原告支付的工程资料制作费是18917元；被告垫付的应由原告支付的曹某的工资32000元；被告垫付的竣工验收前关于绿化部分的补苗款及种苗养护人工费共计27810元；被告二建公司垫付的原告确认的混泥土材料款及挖机工时费共计172000元；原告缴纳的20万元保证金，已经实际领回37000元，剩余的163000元可以从总的工程款一并予以核算。原告实际承建的合同以外的工程款（污水处理池）是69000元。综上所述按合同规定，原告已经多领了65555.34元。原告是本案的实际施工人，被告大树公司已将涉案工程转给原告，应由原告作为实际施工方承担相应的审计费用。

被告大树公司向本院提供以下证据：

1、施工协议1份（原件）；

2、转账回单3份(复印件，提供原件核对)；

3、领付款凭证1份（复印件，提供原件核对），

以上证据证明涉案柏油马路工程系胡建勇施工，被告大树公司支付了相应工程款的事实；

4、领付款凭证1份（复印件，提供原件核对），证明被告实际支付涉案工程的材料制作费的事实；

5、领付款凭证2份（复印件，提供原件核对），证明被告已实际垫付了涉案工程施工员曹某工资32000元及苗木后期的人工养护费3500元；

6、领条1份（复印件，提供原件核对），证明原告已实际领回37000元保证金的事实；

7、领条1份（复印件，庭后提供原件），证明余桃梅收到混泥土及挖机工时费172000元的事实。

8、证人桂某出庭作证，证明其收到被告大树公司支付资料制作费的事实。

9、证人曹某出庭作证，证明其收到被告支付工资及工程施工的事实。

被告二建公司辩称，1、涉案工程是由被告于2013年1月31日中标承建的，施工期间部分的涉外工程分包给被告大树公司，工程于2013年8月6日开工，2015年9月17日竣工。涉及的本案部分的工程款是1891784.2元，该部分二被告之间已经结算，除了保修金外都已经结清，被告二建公司尚欠被告大树公司89591元，该费用需要保修期满才可以支付；2、被告二建公司与原告没有合同关系，也没有业务关系，原告诉请与被告存在合同关系与事实不符，综上，请法庭驳回对被告的的诉请。

被告二建公司向本院提供了对账单1份（复印件，提供原件核对），证明二被告在2017年春节后关于涉案工程的结算情况。

本院依职权向王来军所作的调查笔录一份。

证据的分析与认定：一、二被告对原告提供的证据1没有异议，本院予以采信；证据2，被告对其真实性均无异议，被告大树公司认为其中沥青混泥土工程不是原告施工，本院经审查认为，该证据双方对其真实性均无异议，其中的沥青混泥土工程是否由原告施工，本院将结合本案的其他证据加以认定；证据3，被告大树公司认为不清楚，被告二建公司自认没有支付过审计费用，本院对其真实性予以认定。二、原告认为从被告大树公司提供的证据1、2、3、6来看，路基和路面总的工程款是29万余元，沥青路面是163000元，该费用已经从原告缴纳的工程保证金中扣除，所以审计报告中的”沥青混泥土”部分的工程款应属原告所有。被告二建公司建议法庭对该证据结合原告的质证意见予以综合认定。本院认为，该证据能反映案件的基本事实，本院予以采信。证据4、5原告对其均有异议，认为与原告无关，本院认为原告的异议均系该费用如何承担的问题，故该证据本院予以采信。证据7原告认为系复印件，如果是原件也与原告无关（庭后补充质证认为原告与余桃梅并不认识且未授权余桃梅对外结账）；被告二建公司认为可以协助提供原件且该费用已由被告二建公司垫付，本院认为该证据结合本院向王来军所作的调查笔录，认为路基混泥土等工程确系由二建公司代为施工且混泥土等款项已从工程款中扣除的事实。原告对桂某的证言认为与原告没有关联，被告二建公司对桂某、曹某的证言没有异议。本院认为桂某的证言能反映案件的事实，但费用的承担系法律判断的范畴，故证言本院予以采信。对曹某的证言，原告认为曹某系被告大树公司雇佣，与原告没有劳务合同关系，经审查原告的异议成立。三、被告大树公司对被告二建提供的证据没有异议，原告认为不清楚，本院对二建公司提供的证据予以采信。四、对本院的调查笔录，二被告均无异议，原告认为证人作为二建公司的项目负责人，与被告大树公司有利害关系，显然证明力不够且陈述也不符合常理。本院经审查认为，该证据能反映本案的基本事实，本院予以采信。

综合上述证据和当事人的庭审陈述，本院对本案事实认定如下：”千岛湖白小线自驾游服务点—上江大桥营地”工程系被告二建公司于2013年1月31日中标承建的，施工期间部分的涉外工程分包给被告大树公司。而后被告大树公司工程将该工程又转包给原告施工，双方于2013年12月20日签订一份《园林绿化工程施工合同》。合同约定：原告按被告大树公司提供的招标预算价下浮13%计算工程总造价（庭审中双方均认可按审计价下浮13%）；双方签订合同后，原告进场按月工程量进度上报支付70%，工程完工被告大树公司初验合格付款95%（铺装）、园林工程90%，竣工结算后留足5%（铺装）、园林10%。余款待保养期满（一年）被告大树公司一次性付清。合同签订后，原告委派张志国在场施工管理。2014年8月10日，被告大树公司与胡建勇签订施工协议，将涉案工程的沥青路面承包给胡建勇施工。2015年1月22日，原告从被告大树公司处领回工程保证金37000元，另163000元自愿折抵为沥青路面款项。涉案工程于2015年9月17日竣工验收。2016年5月24日，涉案工程经审计总工程款为1891784元。另原告施工合同外工程（污水处理池）的工程款为69000元，期间原告从被告大树公司初领取工程款为1255700元。涉案工程混泥土及部分挖机工时费172000元已由被告二建公司垫付且在被告二建公司与被告大树公司的结算中予以扣除。因其余款项未付，双方成讼。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定：承包人未取得建筑施工企业资质所签订的建设工程施工合同无效，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。本案中，因原告***不具备建筑施工企业资质，故其与被告大树公司签订的《园林绿化工程施工合同》属无效合同。但涉案工程已于2015年9月17日经竣工验收合格，故原告***有权参照合同的约定向被告大树公司主张工程款。涉案合同内工程经审计工程款为1891784元，按照合同约定下浮13%计算工程款，故原告所得合同内工程款应为1645852.08元，加上合同外（污水处理池）工程69000元，共计1714852.08元，扣除被告大树公司已支付1255700元及被告二建公司已垫付的（二建公司已从大树公司工程款中扣除）172000元，剩余287152.08元应由被告大树公司予以支付。被告二建公司与原告之间没有合同关系，故原告要求被告二建公司承担付款义务的请求，无事实依据，本院不予支持。关于原告要求被告大树公司承担审计费用及被告大树公司要求扣减曹某工资及材料制作费的请求，均无合同依据，本院不予支持；关于被告大树公司要求扣减后期苗木补苗费及人工费的要求，因无证据证明或合同上的依据，本院不予支持。关于被告大树公司提出路基及路面不是原告施工的意见，经查与事实不符或已由原告的工程保证金（路面）予以替换，故该答辩意见本院不予采纳。本工程已于2015年9月17日经竣工验收合格，双方约定的保养期（一年）已满，故所谓工程保修金也应按合同约定一并予以退还。另本案系原告与被告大树公司因工程款未能达成一致的结算意见而成讼，故原告要求被告承担自2016年5月25日起承担年利率6%的利息损失的起算点有误，本院予以调整。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

一、被告淳安千岛湖大树园林绿化工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告***工程款287152.08元并承担该款自2017年4月5日起至付清之日止按年利率6%计算的利息。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10384元，减半收取5192元，由原告***负担2864元，由被告淳安千岛湖大树园林绿化工程有限公司2328元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。

审判员　　唐高

二〇一七年六月一日

书记员　　储丹

本案引用的法律条文

《中华人民共和国合同法》

第五十二条第（五）项（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

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