淳安第二建筑有限公司与东方巨龙投资发展（杭州）有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民事判决书

（2013）浙杭民终字第3444号

上诉人（原审被告）：东方巨龙投资发展（杭州）有限公司。

法定代表人：俞裕开。

委托代理人：***。

被上诉人（原审原告）：淳安第二建筑有限公司。

法定代表人：***。

委托代理人：章献彪、ＸＸ。

上诉人东方巨龙投资发展（杭州）有限公司（以下简称巨龙公司）因yi与被上诉人淳安第二建筑有限公司（以下简称淳安二建公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2013）杭淳民初字第398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审判决认定：2008年4月16日，巨龙公司、淳安二建公司就位于淳安县千岛湖镇阳光路阳光水岸边坡治理工程签订《阳光水岸边坡治理承包协议》一份，双方约定巨龙公司将阳光水岸边坡治理工程采用包工包料方式发包给淳安二建公司施工承建，工程价款按实际工程量据实结算，按每月实际完成产值的60%支付，全部完工后付到85%，决算出后付至总工程款的90%，审计完成后付至总工程款的97%，留3%作为质保金，待一年后付清（不计息），以及其他相关事项。合同签订后，淳安二建公司依约进场施工，并于2010年1月30日完工并经验收合格交付。前述工程经巨龙公司委托审计，杭州千岛湖工程技术咨询有限公司于2011年12月29日出具工程价款结算审计报告书，审定工程总价款10014314元，扣除巨龙公司已支付的3810000元外，尚欠6204314元未付，因而成讼，淳安二建公司请求：1、判令巨龙公司支付淳安二建公司工程款6204314元并支付该款自2011年12月28日至付清之日按日万分之二点一计算的逾期付款利息（截止2012年7月28日为273610元）；2、判令淳安二建公司就前述工程款享有优先受偿权；3、本案诉讼费用由巨龙公司承担。在原审诉讼中淳安二建公司将第二项请求予以撤回。

原审法院认为：淳安二建公司与巨龙公司之间签订的《阳光水岸边坡治理承包协议》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。巨龙公司未按约履行支付工程价款的义务，应承担相应的民事责任。巨龙公司主张淳安二建公司逾期完工，但未提供相应的证据，亦未在举证期限内提起反诉，淳安二建公司可另行依法主张解决。巨龙公司对尚欠的工程款数额6204314元无异议，故对淳安二建公司主张的支付该工程款的请求，原审法院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”故就淳安二建公司主张的逾期付款利息，原审法院确定按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。本案工程于2011年12月29日审计完成，按《阳光水岸边坡治理承包协议》第四条付款方式的约定，3%的质量保证金（300429.42元）的逾期付款利息起算时间为2012年12月30日，其他尚欠工程款逾期付款利息起算时间为2011年12月30日。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2013年9月22日判决：一、巨龙公司于判决生效之日起十日内支付淳安二建公司工程款6204314元。二、巨龙公司于判决生效之日起十日内支付淳安二建公司第一项工程款的逾期付款利息（其中5903884.58元的逾期付款利息从2011年12月30日起计算至判决确定给付之日止；300429.42元的逾期付款利息从2012年12月30日计算至判决确定给付之日止；利率均按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。三、驳回淳安二建公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57145元，由巨龙公司负担。

宣判后，巨龙公司不服，向本院提起上诉称：一、一审的中止诉讼裁定有事实依据，符合法律，但其在缺乏法定事由的情况下恢复审理作出判决，则违背事实，程序严重违法，二审应予纠正。2013年1月9日，一审法院以“本案需另一刑事案件（即余进职务侵占案）的侦查结果为依据，而另一案尚未侦查终结”为由，依法作出（2012）杭淳民初字第298号民事裁定书，裁定对本案中止审理，这是依法办案，是正确的。然而，该“另一刑事案件（余进职务侵占案）”侦查尚未结束，本案中止诉讼的原因一直未消除，在这种法定中止诉讼事由照旧的情况下，一审法院突然凭空改变初衷，恢复审理进而作出判决，显然，一审法院是在违背事实和自打嘴巴，属于严重违反法定程序。对此，依法应予撤销原判决，发回重审，并继续中止诉讼，直至相关刑事犯罪案件审结方能恢复审理。二、因淳安二建公司原因导致延误工期16个月的事实清楚，证据充分，一审法院对巨龙公司据此提出的合理主张无理驳回，错误明显，请二审法院依法纠正。证实因淳安二建公司原因导致延误工期的证据充分，即2008年8月25日《工程审核表》，明确记载：2008年8月，在超过合同工期结束日2008年7月16日之后，仍在施工，完成一定工程量。而对延期的原因，**领签字确认：“块石挡土墙进度缓慢，暂扣挡土墙进度款……。”该《工程量审核表》经监理单位签字确认，且***身份为巨龙公司工程部经理。可见本案是巨龙公司的原因导致工期延误。综上，请求撤销原审判决，将案件发回重审，继续中止审理本案，待相关刑事案件终结后方能恢复审理，驳回淳安二建公司的请求，并判令淳安二建公司承担工程延期的违约责任891163.5元，由淳安二建公司承担本案一、二审诉讼费用。

针对巨龙公司的上诉，淳安二建公司答辩称：一、关于原审判决是否存在程序违法的问题。巨龙公司以原审法院缺乏法定事由恢复审理作出判决，程序严重违法为由提出上诉，淳安二建公司认为，根据最新《民事诉讼法》第150条关于中止诉讼第（五）规定“本案必须以另一案的审理结果为依据的，而另一案尚未审结的。”根据该法律规定，民事诉讼中涉及刑民交叉情形时，采取“先刑后民”，还是“刑民分离”的诉讼程序，唯一的判断标准是民事诉讼的裁判结果是否以刑事案件的审理结果为依据。本案巨龙公司原审答辩称，该工程真正施工的系晟元集团有限公司，完全是巨龙公司毫无事实依据的主观臆断，没有任何事实依据。至于巨龙公司管理人员余进涉嫌职务侵占一案，与本案无任何关联。即本案的民事裁判结果并非必须以余进涉嫌职务侵占的刑事案件审理结果为依据，根据我国《民事诉讼法》第150条第2款、第153条之规定，本案一审程序合法。二、关于淳安二建公司是否存在逾期完工及承担违约责任的问题。首先，本案工程早在2009年已完工，虽经淳安二建公司多次要求巨龙公司验收，但巨龙公司多次予以拖延，最终至2010年1月30日与阳光水岸住宅小区土建工程一并验收合格。其次，双方合同签订日期为2008年4月16日，但开工日期合同并未写明，实际上的开工日期并非是2008年4月16日，从该日期起算并无事实依据。三、边坡治理工程并非孤立的工程，实际上与土建、室外附属、景观工程等息息相关，可以说是配套工程，在其他相关工程未能完工或未开始施工的情况下，边坡治理工程未能完工属于正常现象，这也是合同对工期约定三个月之外，补充约定满足施工进度表要求的应有之意。四、合同签订后，在施工过程中，巨龙公司对于边坡治理工程存在工程量的增加和变更情况，为此双方还签署签证单予以确认，巨龙公司委托的审计报告中即包含该签证内容，足可证实工程量存在增加及变更的事实。五、按照双方签订的合同关于付款的约定，按每月实际完成量的60%支付工程款，从淳安二建公司提交双方确认的付款情况证据看，巨龙公司从2008年7月24日至2008年11月21日分六次付款381万元，而总工程款为10014314元，充分说明巨龙公司并未依约向淳安二建公司支付工程款，即巨龙公司违反合同关于付款的约定在先。所以，淳安二建公司即使未在三个月内完工，也不能认定淳安二建公司存在逾期完工的情形，且合同对违约责任亦未作相关约定，不存在违约责任的承担问题。另外，一审中，巨龙公司并未提出判令淳安二建公司承担违约责任的反诉请求，亦未要求相应减少支付工程款，在二审中提出该诉求，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》之规定，显然违反法定程序。综上，巨龙公司的上诉请求和事实理由没有法律和事实依据，请求驳回上诉、维持原判。

二审举证期限内，双方当事人均未向本院提交二审新证据。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为，根据本案查明的事实，巨龙公司一审庭审中认为如果巨龙公司的前负责人与案外人晟元集团有限公司签订虚假合同，骗取巨龙公司的款项，则相应款项可进行抵扣，故申请原审法院延期审理。但本案所涉协议系巨龙公司与淳安二建公司签订，且相应工程已经竣工并经验收合格交付，该协议系巨龙公司与淳安二建公司的真实意思表示，内容亦不违反法律法规的强制性规定，应为有效合同，而巨龙公司的前负责人是否与案外人签订虚假合同，骗取巨龙公司的款项，与本案无关，故原审法院恢复审理的处理当属正确。至于淳安二建公司在本案所涉工程中是否存在逾期完工以及是否需要承担逾期完工的违约责任问题，因巨龙公司对此问题，在原审审理中并无提出反诉，原审法院在本案中不予处理正确，巨龙公司可另行依法主张权利。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费55230元，由上诉人东方巨龙投资发展（杭州）有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长赵为民

代理审判员盛峰

代理审判员***

二〇一三年十二月十六日

书记员*斌