吉安市建业工程有限公司、云南诚安建筑劳务分包有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省大理白族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云29民终159号

上诉人（原审被告）：吉安市建业工程有限公司，住所地江西省吉安市吉州区迎宾大道11号，统一社会信用代码913608001619314206。

法定代表人：邓五桂，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：阙晓珉，江西求正沃德（吉安）律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：云南诚安建筑劳务分包有限公司，住所云南省大理市经济开发区满江新村满江建材城C幢8号，统一社会信用代码91532900316232385M。

法定代表人：伍秀碧，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：杨立高，云南海月律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审第三人）：王成，男，1985年3月5日出生，汉族，住重庆市垫江县。

被上诉人（原审第三人）：张成，男，1979年11月4日出生，汉族，住重庆市江北区。

原审被告：大理钜融文化城投资有限公司，住所云南省大理市大理镇绿玉路235号，统一社会信用代码915329015971308005。

法定代表人：林松，董事长。

上诉人吉安市建业工程有限公司(以下简称吉安建业公司)因与被上诉人云南诚安建筑劳务分包有限公司(以下简称诚安劳务公司)、张成、王成、原审被告大理钜融文化城投资有限公司（以下简称钜融公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省大理市人民法院(2018)云2901民初1141号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

吉安建业公司上诉请求：1.撤销(2018)云2901民初1141号民事判决书或将该案发回重审；2.改判驳回被上诉人云南诚安建筑劳务分包有限公司对上诉人的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审程序违法。上诉人在原审审理中申请追加第三人王成、张成为本案被告的申请未获一审法院允准。违反《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条规定。二、一审在证据采信和事实认定上存在错误。(一)涉案合同应为无效合同。2013年底，王成、张成用上诉人公司资质围标案涉项目工程，并且使用假公章与发包方钜融公司签订施工合同。(二)一审法院未采信大理州法院(2017)云29民终823号民事裁定书确认属于张成、王成的个人行为的证据效力错误。(三)一审法院认定挂靠关系的证据是第三人向被上诉人欠款结算单上加盖了项目部公章错误：1.项目部公章，已被生效刑事判决书认定，系伪造印章；2.张成、王成并非项目负责人，二人无权代表项目部或公司对外发生法律关系，相对人是否尽到善良、谨慎之注意义务。(四)一审法院未许可上诉人的鉴定评估申请和调查取证申请程序错误。三、原审判决适用法律错误。(一)原审判决适用《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，认定第三人系代理上诉人与被上诉人从事经营活动系适用法律错误。1.上诉人从未成立大理钜融项目部。对此生效刑事判决书已确认以上事实，相关法律后果应由王成单独承担，与上诉人无关；2.第三人张成、王成的行为不构成表见代理。上诉人未提交证据证明第三人张成、王成的行为已让其相信二人足以代表虚假项目部从事经营活动。印章系伪造，其法律后果依法不应由单位承担；3.该项目负责人并非王成、张成。4.项目部无独立法人资格，权利、义务的主体为公司，但前提是该项目部依法设立。5.诚安公司不符合善意第三人身份。从账目流水看，被上诉人法定代表人配偶、项目施工负责人与第三人张成、王成的多次账目往来中，案外人李彦富、刘正福二人对二人身份情况应予知晓。(二)原审判决认为挂靠关系成立，本案应由挂靠人王成、张成承担还款责任。四、1.王成、张成拨付了9笔款项，第8、9笔原审原告已认可，1—7笔没有提及，上诉人认为应该扣减；2.一审庭审后上诉人获悉上诉人方向诚安公司支付了60万元；3.管委会向诚安公司拨款150万元，一审中认可了两笔150万元，但上诉人知道总的业主通过管委会向劳务人员和材料商支付了700多万；4.上诉人项目部拨付的金额，据了解300多万拨付给诚安公司，也应该扣减；5.业主代付的工程款；6.王成的弟弟支付了458万元。以上6笔账务上诉人认为总的给付款已经超过了工程款。

诚安公司辩称：请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、一审判决程序合法。从法律规定而言，只是强调挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人，并未特指必须是共同被告或者共同原告，原审原告起诉时，已经将张成和王成列为了第三人参加诉讼，无追加其二人为共同被告之必要；第三人张成、王成挂靠上诉人、承接涉案工程施工，因此第三人张成、王成的行为所产生的民事后果依法应当由上诉人承担。二、一审判决认定事实清楚，证据采信并无不当。1.上诉人认为合同系无效合同不能成立。上诉人、原审被告大理钜融公司、答辩人、其他材料供应商在内所有与该项目工程有关的单位和人员，均认可“大理钜融城一组团项目”系由上诉人承包施工；《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条规定：上诉人应当对外承担民事责任；2.《民事裁定书》认定张成、王成与他人买卖合同法律关系，与本案没有关联性；3.上诉人所称的证据《欠款结算单》《承诺书》，在本案当中并不存在。上诉人将另案买卖关系与本案混为一谈；4.本案一审于2018年5月4日立案，6月14日开庭审理，庭审中上诉人口头提出鉴定申请，承诺于2018年6月底之前提出书面申请和相关材料。但8月27日才向一审法院寄交补充意见和调查取证申请，超过了举证期限和承诺期限。三、一审判决适用法律正确。1.王成、张成与上诉人系挂靠关系，该认定符合本案事实和法律规定；依据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定，因此相应法律后果应当由上诉人承担。四、1.上诉人主张第三人王成、张成向原告偿付的款项明细第1～7项中王成向李彦富、刘正福付款369万元，不在被上诉人提供的借款明细当中，应当核减。被上诉人主张张成、王成在我施工过程中每一次所支付的款项均有记账，双方已经多次进行对账，在20l7年12月26日双方结算时统一作了扣减，双方均一致认可总共拨款数额为l308万元，不存在漏扣及第三人未如实审核的情况；2.李彦富、刘正福付款60万元。该60万元与上诉人提供附件6，即王进在2018年9月2l日所作出的《C区主体李彦富班组工程款预支明细(含基础土方开挖)》互相重合，系上诉人重复记账，该款已经包含在1308万元工程款当中；3.业主通过管委会代付的工程款，双方无争议。2016年2月5日，项目业主通过大理管委会代付工程款、劳务工资、材料款等共计7091880元。其中管委会代付给被上诉人的劳务工资合计110万元认可其他款项是代付给其他工程队和材料供应商的款项，与被上诉人无关；4.项目部向李彦富、诚锦建设公司、刘正福付款397.48万元。双方已经多次进行对账，在2017年12月26目双方结算时统一作了扣减，王成弟弟王进在2018年9月21日所作出的《C区主体李彦富班组工程款预支明细(含基础土方开挖)》有20项的拨款记录，共1243.5万元，不明确64.5万元，但双方均一致认可总共拨款数额为1308万元，这与被上诉人所作记录完全一致，不存在漏扣及第三人未如实审核的情况。5.业主向刘正福代付4万元。该笔款项与王进所记录的2016．07．28付刘福4万元，系同一笔款，属于重复记账；6.上诉人主张王成弟弟王进代付的工程款明细第1～16项列举了王进向李彦富、刘正福付款458.6万元应当核减。该账目已经全部包含在被上诉人所预支的1308万元当中，不存在漏扣及第三人未如实审核的情况。

张成、王成未答辩。2人各自出具《证明》一份，2人均确认：我方借给诚安公司合计13080000元，与诚安公司提供的总借款相符合。诚安公司提供的工程量结账单也是真实的。

诚安公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告吉安建业公司向原告支付工程款7,101,630.18元，并支付该款自2018年1月16日起至款项还清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，由被告大理钜融公司在欠付被告吉安建业公司工程款本息范围内承担连带责任；2.案件受理费由被告承担。

一审法院认定事实如下：原告公司经营范围为：建筑劳务分包；建筑工程施工、安装。被告吉安建业公司于2013年12月中标被告大理钜融公司开发的大理钜融城一组团项目施工工程，第三人挂靠于被告吉安建业公司就该工程实际施工。2014年1月26日，原告与吉安建业公司大理钜融项目部签订《大理钜融城一组团项目劳务分包施工合同》，约定该项目部将其向被告大理钜融公司承建的大理钜融城一组团项目工程中的“B1、D2、C片区基础土石方、模板，砼，外脚手架，砌体，内外粉刷、贴砖、帖瓦工程”的劳务工作分包给原告施工，并对工程款的支付作出约定，该合同由第三人张成签名，并加盖了“吉安市建业工程有限公司大理钜融项目部专用章”（该印章系被告吉安建业公司工作人员陈侣要求他人伪造后提供给被告王成）。合同签订后，原告即开始施工，施工期间，吉安建业公司大理钜融项目部向原告支付了部分工程款。2017年12月26日，经双方结算，并制作一份《结算清单》：工程款合计20,181,631.18元，已借支13,080,000元，尚欠工程款7,101,630.18元。由原告加盖了印章，第三人张成、王成签名、捺手印。在庭审进程中，被告吉安建业公司申请对原告完成的工程量进行鉴定，一审法院认为，因双方已实际进行结算，本案不符合鉴定的条件，不予准许。

一审法院认为，原告系依法登记的劳务分包公司，具备建筑劳务分包的资质，其与吉安建业公司大理钜融项目部签订的《大理钜融城一组团项目劳务分包施工合同》属有效合同。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十三条：“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立分支机构的法人为当事人。”之规定，吉安建业公司成立了大理钜融项目部，其虽不具备诉讼主体资格，但该项目部是吉安建业公司为承建大理钜融工程而设立，对外代表吉安建业公司从事相应的工程管理活动，因此产生的法律责任应由吉安建业公司承担。吉安建业公司承包大理钜融项目工程后，将该工程交由第三人实际施工，第三人张成、王成与被告之间系挂靠关系。被告吉安建业公司作为具备建筑施工资质的企业法人，应当知道同意第三人挂靠其公司经营，势必会产生第三人将以其名义或以其项目部名义承揽工程、完成施工任务、进行劳务分包等经济活动的结果，但被告仍然允许第三人挂靠其公司，实质上对前述结果的发生持放任、默许的态度，故该公司允许挂靠的行为本身即应视为对第三人的概括性授权，因此，第三人以被告吉安建业公司或其项目部名义与原告订立的劳务分包合同的法律后果应由被告吉安建业公司承担。而张成、王成是否持有公司或其项目部印章以及印章的真伪均对被告吉安建业公司责任的承担无影响。至于被告吉安建业公司与第三人之间的权利义务，可依双方之间的挂靠关系另行处理。王成、张成以吉安建业公司大理钜融项目部的名义与原告签订《大理钜融城一组团项目劳务分包施工合同》，将项目中的部分劳务工程分包给原告。在工程完工之后，王成、张成与原告进行了结算，并形成了结算单，被告吉安建业公司应承担支付工程款的责任。故原告要求被告吉安建业公司支付工程款7,101,630.18元及该款自2018年1月16日起至款项还清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息的主张于法有据，亦符合合同的约定，予以支持。发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的前提是存在转包或违法分包的情形，本案双方之间系合法分包，根据合同相对性原理，原告要求被告大理钜融公司在欠付被告吉安建业公司工程款范围内承担连带责任的主张于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十条之规定，判决：一、被告吉安市建业工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告云南诚安建筑劳务分包有限公司工程款7,101,630.18元，并支付该款按中国人民银行同期同类贷款利率自2018年1月16日起至款项付清之日止的逾期付款利息。二、驳回云南诚安建筑劳务分包有限公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，上诉人提交证据：《劳务人员工资、借款明细表》、《银行账单》、项目部《活存明细账》、《工程款支付、开票情况表》、《李彦富班组工程款预支明细》，证明被上诉人的工程款已经付清。经质证，被上诉人认为，证据证明的账目属于重复计算。二审中被上诉人未提交证据。本院认为，上诉人提交证据形式要件合法，涉及的事实认定需与在案的其他证据综合分析使用。其余的案件事实与原审认定的一致。

本院认为：关于一审程序是否违法的问题。1.上诉人在一审中申请追加第三人王成、张成为本案被告，对此在原审原告起诉时，已经将王成、张成列为第三人，故上诉人的申请没有必要性，故一审法院在审理本案中不存在程序违法的问题。2.上诉人在一审中申请对原告完成的工程量进行鉴定，一审以双方已实际进行结算为由不予准许。对此，一审法院不准许鉴定符合本案实际，没有违反民事案件审理程序。二审中，上诉人申请调取张成建设银行账户2015年2个月的银行流水，对此，2017年12月26日王成、张成与原告进行了结算，在本案二审中，王成、张成出具《证明》明确在施工中先后借给诚安公司合计13080000元，与诚安公司提供的总借款相符合，诚安公司提供的工程量结账单也是真实的。故上诉人申请调取张成建设银行账户2015年2个月的银行流水，本院不予准许。

关于合同效力问题。上诉人认为，涉案合同应为无效合同。1.王成、张成用上诉人公司资质围标涉案工程，并用假公章与发包方签订施工合同；2.一审法院未采信民事裁定书确认张成、王成行为属于个人行为；3.一审法院认定挂靠关系的证据是第三人向被上诉人欠款结算单上加盖了项目部公章。以上3点，一审法院没有认定为案件事实，故错误判决涉案合同为有效合同。本院认为，项目部印章不论是否进行工商备案或系私刻伪造，只要在项目部运作过程中长期正常使用，或由项目部负责人、授权委托人、或表见代理人加盖，即具备对外效力，相对人没有实质审查与鉴定印章真假的义务即使项目部印章系私刻或者伪造，亦属企业内部管理过失，不能免除企业的法律责任。故上诉人主张合同无效理由不能成立，本院不予支持。

关于适用法律的问题。1.上诉人主张，原审适用《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条错误。上诉人从未成立大理钜融项目部，第三人张成、王成的行为不构成表见代理，王成、张成并非项目部负责人，项目部无独立法人资格，诚安公司不符合善意第三人身份。本院认为，王成、张成持上诉人公司的项目部印章与被上诉人公司签订合同，王成、张成的行为已经构成代理人的行为特征，其代理上诉人签订的合同，根据上述法律规定，应当由上诉人承担法律责任，一审适用上述法律条文正确，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。2.上诉人主张，原审认为王成、张成挂靠关系成立，就应由挂靠人王成、张成承担还款责任。本院认为，原审虽然确认了王成、张成与上诉人为挂靠关系，但是，在本案诉讼过程中，原审原告没有主张由王成、张成承担法律责任，上诉人在一审诉讼中也没有主张由王成、张成承担法律责任，一审判决没有该判项，故一审判决不存在错误，上诉人的该项上诉主张没有事实依据，本院不予支持。

关于是否存在漏付工程款的问题。上诉人主张被上诉人在计算支付中存在漏算的问题。对此被上诉人就上诉人提出的每一笔款项作出一一对应说明，并且在双方结账有明确的结算结果，上诉人提出其中的几项数据推翻结算结果，没有证据证明，该项上诉主张，本院不予支持。

综上所述，上诉人吉安建业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费61511元，由上诉人吉安市建业工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　陈　涛

审判员　杨　宏

审判员　杨剑丽

二〇一九年四月二日

书记员　段杰润