某某、陈某地面施工、地下设施损害责任纠纷二审民事判决书

江西省赣州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣07民终1523号

上诉人（原审原告）：黄国仁，男，1950年3月26日出生，汉族，住崇义县。

上诉人（原审原告）：陈某，女，1948年12月24日出生，汉族，住崇义县。

上诉人（原审原告）：黄志锋，男，1994年9月17日出生，汉族，住崇义县。

上诉人（原审原告）：黄某，男，2007年3月17日出生，汉族，住崇义县。

法定代理人：陈某（系黄某的祖母），女，1948年12月24日出生，汉族，住崇义县。

上诉人（原审原告）：彭四妹，女，1969年9月10日出生，汉族，住崇义县。

以上五上诉人共同委托诉讼代理人：黄道洪，男，1976年4月15日出生，汉族，住崇义县，系陈某次子。

以上五上诉人共同委托诉讼代理人：刘德红，江西兴义律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江西能匠建设有限公司崇义分公司，住所地：江西省赣州市崇义县横水镇中营村社下第一安置区211号三楼2019室。

法定代表人：廖誉艳，该公司负责人。

委托诉讼代理人：张相俊，江西南芳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江西能匠建设有限公司，住所地：江西省赣州市章贡区长征大道17号中廷广场西2903复式。

法定代表人：刘贵君，该公司负责人。

上诉人黄国仁、陈某、黄志锋、黄某、彭四妹因与被上诉人江西能匠建设有限公司崇义分公司、江西能匠建设有限公司地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服江西省崇义县人民法院（2019）赣0725民初1384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式进行了审理，上诉人黄国仁、黄志锋及委托诉讼代理人黄道洪、刘德红，被上诉人江西能匠建设有限公司崇义分公司委托诉讼代理人张相俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

黄志锋、黄某、黄国仁、陈某、彭四妹上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、根据证人证言和案某及死者尸体打捞位置，足以认定死者是在驾驶摩托车通过旧桥时从挖毁的桥面掉下河里被水冲走的。根据证人肖某证言，“在2019年7月19日晚21时许，旅投公司的工作人员朱忠辉打电话给他去看一下那里有没有摩托车，因刚才他在河对面看到有摩托车灯光，一下子就没有了，怀疑有人骑摩托车掉进河里去了，叫我去看一下。我去桥头没有看到摩托车和人，估计掉到河里被水冲走了”。死者于2019年7月19日晚20时许回老家，返回上堡街途经施工老桥的时间也大概是21点多钟，死者于19日晚至20日晨未归，因此死者家属怀疑骑摩托车掉进河里的人可能是黄道明，于是向崇义县公安局报警，民警会同蓝天救援队队员进行搜寻，在旧桥下游约50米的地方找到了死者黄道明的摩托车，在下游水库找到了黄道明的尸体，之后未发现有其他人失踪。通过以上证据和事实足以判断，2019年7月19日晚9时许，朱忠辉所看到驾驶摩托车过桥时掉进河里的人就是死者黄道明。一审判决以证据不足不能认定该事实显然是错误的。二、一审时被上诉人的代理人已自认被上诉人受上堡乡政府工作人员的指示无偿对旧桥水泥桥面实施挖毁、用河沙回填修复旧桥行为的事实，上诉人无需再另行举证证明。照片显示旧桥的桥面宽度一半被挖毁，按照车辆右侧通行原则，死者从返回上堡街所应通过的右侧桥面正是挖毁的那一半。2019年7月19日上午，被上诉人用河沙对挖毁的坑进行了回填修复，这种修复具有重大的安全隐患。在19日晚涨水将河沙全部冲毁了，又恢复到挖毁时大坑的状态。死者驾驶摩托车通过该桥时，所填的河沙实际上已被河水冲掉，是直接掉下坑里被水冲走的。本案是地面施工致人损害的侵权责任纠纷，所适用的是过错推定归责原则，被上诉人作为施工人能够证明其已经设置明显标志和采取安全措施，且这些标志的明显程度和措施充分、可靠程度足以使任何人以通常之注意避免损害发生则不负责任。而本案被上诉人只放置一块一般的告示牌，没有反光标识，设置的标志不明显，晚上根本看不到，安全防范措施也不到位，障碍物放置在刚回填的位置未对坑周围采取封闭措施，未预料到回填的河沙会被涨水冲毁，不足以起到防范的作用。当晚涨水将新填的泥沙冲毁时，将放置的障碍物也一并冲走，所以应推定被上诉人具有过错，应承担侵权责任。

江西能匠建设有限公司崇义分公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。一、上诉人在一审中应该承担举证不能的法律责任。证人肖某的证言不宜采信，该证人不是现场目击者，其只是接到他人电话才赶到桥头的，只是听说怀疑有人被河水冲走了，没有看到事发的经过，不能确定事故的人是谁，也不清楚人是从哪里经过、被冲走的具体地点，证人肖某提及的案外人并未出庭作证，案外人也不能确定事故发生的人及具体地点。二、死者的尸体及摩托车的发现地点不能证明与答辩人有因果关系，死者的尸体是在距离旧桥几百米发现的，而摩托车发现地点在距离旧桥五十米以上的下游桥边发现的，公安派出所的记录也未确定死亡的具体时间、地点、原因。三、事发前旧桥是被前几天的洪水冲毁的，答辩人对旧桥的回填和修复是无偿的，在一审中答辩人根本没有认可对旧桥进行挖毁，2019年7月18日前后涉案地点连降暴雨，旧桥完全被淹没，暴雨冲毁了旧桥的部分桥面，答辩人根据政府的意见对桥面进行回填和修复，该旧桥并非答辩人的施工范围，答辩人没有责任义务对旧桥履行安保措施义务，也没有义务履行安全警示。四、死者死亡和答辩人不存在法律上的因果关系。死者的死亡原因不明，出警记录可以知道家属怀疑死者被河水冲往下游，而派出所并未确定死者的死亡原因。事发当晚涉案地点洪水爆发，死者死亡地点究竟是在未上桥的上游还是入桥口、桥中段，还是在其他地方落水的均不清楚，因为当时河水已经漫过桥面，河道和河岸根本分不清楚，根据民事证据规则，上诉人应当举证证明死者死亡与被上诉人施工存在直接因果关系，而上诉人并未提供相应的证据。五、死者死亡的直接原因是遭遇洪水灾难，洪水灾难是不可抗力事件，根据法律规定不可抗力事件应当由上诉人承担责任。六、死者在酒后冒险出行，是自甘冒险行为，应由其自身承担不利后果。七、答辩人在本案善意且无过错，已经尽到一个善良管理人的注意义务，在桥头附近区域设置栏杆和必要的警告标志，经营者的安全义务不是无限的，只有经营者未尽合理限度范围内的安全保障义务才会产生赔偿责任。

原审原告黄国仁、陈某、黄志锋、黄某、彭四妹向一审法院起诉请求：1.判令两被告负连带责任赔偿原告丧葬费、受害人亲属办理丧事支出的交通费、误工费、死亡赔偿金、精神损害抚慰等费用共计497943.16元；2.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：原告黄国仁、陈某、黄志锋、黄某、彭四妹分别是黄道明的父母、儿子和妻子。黄道明出生于1970年3月17日，其生前依法取得了摩托车驾驶证，并购买了一辆摩托车。被告江西能匠建设有限公司崇义分公司成立于2019年4月26日，类型为有限责任公司分公司（自然人投资或控股），经营范围为在公司授权范围内以公司的名义开展相关业务活动（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。被告江西能匠建设有限公司成立于2017年10月12日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为建筑工程、公路交通工程、桥梁工程……设计、施工（以上项目凭有效许可证经营）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2019年7月17日，崇义县上堡乡人民政府（甲方）与被告能匠崇义分公司（乙方）签订了1份《施工合同》，并附有施工图。双方约定由能匠崇义分公司承建崇义县上堡乡水南村水南小洞桥梁新建工程。该工程位于崇义县交界的小洞河，其中左岸是水南村、右岸是。该处原有简易道路旧桥1座，走势整体向上游方向弧形弯曲、且两岸均是弯曲下坡路段，旧桥面下方是几个过水涵洞，下暴雨涨大水时旧桥面容易被河水淹没。水南小洞桥梁新建工程，位于原有简易道路旧桥下游旁边约10ｍ位置，新桥长度约60ｍ，能匠崇义分公司首先施工的是左岸新桥墩。小洞桥梁新建工程施工过程中，原有简易道路旧桥仍然正常通行使用，右岸放置有可移动的警示牌1块“前方施工车辆慢行”，右岸靠中间位置放置有障碍物1个。2019年7月18日前后几天崇义县上堡乡水南村陆续下暴雨，水南小洞河原有简易道路旧桥桥面被河水完全淹没，并造成部分损坏。2019年7月18日下午，案外人唐某某驾驶摩托车驶过已被河水没过路面的小洞旧桥，导致连人带车被河水冲往下游下落不明。被告能匠崇义分公司根据崇义县上堡乡人民政府的协调意见，从河中挖取泥土河沙等对旧桥桥面进行回填修复，2019年7月19日上午回填修复基本结束。2019年7月19日，受害人黄道明务工下班后在上堡街上自己家里吃晚饭，吃饭期间黄道明按照日常习惯喝了一点酒，家人之间也讲到了7月18日下午唐某某发生事故的事情，家人还提醒黄道明要注意安全。饭后20时左右，黄道明骑摩托车从上堡街上自己家里回竹溪村自己原来的老家，21时左右开始下大雨，之后家人打电话就无法联系上黄道明，经过各方搜寻直到7月24日才搜寻到黄道明的尸体。事故发生后，崇义县上堡乡人民政府曾组织相关人员进行协商处理，但未能达成一致意见。

一审法院认为，根据我国法律和司法解释的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。虽然本案原告黄国仁、陈某、黄志锋、黄某、彭四妹等五人提交了5组证据，但是关于黄道明发生事故的具体原因和地点，并无证据可以证实。原告黄国仁等五人称“21时开始下大雨，在雨停时，黄道明驾驶摩托车在途经小洞桥时连人和摩托车一起从桥中新挖的坑掉下河里被水冲走”，证人肖某是当晚21时40分左右接到别人电话后才赶到小洞桥的，现场河水已经漫过旧桥分不清桥面和河面，他只是听说和怀疑有人被河水冲走了，并没有看到事故发生的经过，没有明确当晚出事故的是谁，也没有看到出事故人是从哪儿经过的。公安派出所的出警经过记载，黄道明于7月19日晚至20日晨未归，家属怀疑黄道明有可能于19日驾驶摩托车在经过涉水路段小河洞时被河水冲往下游。从上述内容分析，原告黄国仁等五人既没有提供证据证明被告江西能匠建设有限公司崇义分公司对旧桥桥面实施了挖坑等损毁行为，也没有提供证据证明黄道明发生事故与被告能匠崇义分公司承建小洞桥梁新建工程、回填修复旧桥桥面等行为之间存在法律上的因果关系。因此，原告黄国仁等五人起诉被告能匠崇义分公司、能匠公司要求赔偿各项经济损失，证据不足、理由不充分，一审法院依法不予支持。综上，原告黄国仁等五人起诉被告能匠崇义分公司、能匠公司侵害了其合法权益，但没有提供充分、有效的证据，原告的诉讼请求缺乏相应的事实和证据依据，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告黄国仁、陈某、黄志锋、黄某、彭四妹的诉讼请求。案件受理费依法减半收取4385元，由原告黄国仁等五人承担。

本院二审期间，上诉人提交以下三组证据：证据一、上堡乡政府对本次事故调查的答复意见原件一份，拟证明本次事故的发生经过与一审提供证人肖某的陈述相互吻合；证据二、2019年7月20日早上六点多钟拍摄的现场照片一张，拟证明事发第二天事故现场周边现状，照片中显示的标识和栏杆是在事故发生之后由干部设置的；证据三、死者的弟弟与公安派出所的工作人员的通话录音，拟证明事发当晚报警后政府组织相关人员对死者进行搜寻的事实。被上诉人质证认为，对证据一的三性及证明对象有异议，该份报告没有指出事故发生的具体原因和死者被河水冲走的具体地点；不清楚乡政府的工作人员是谁，乡政府工作人员也不是第一现场的；没有具体的报告内容，没有形成调查笔录，属于间接证据；被冲走的人是谁，其陈述不能作为本案定案的证据，死者死亡的地点及发现摩托车的地点不能证明与答辩人存在直接关联。对证据二的三性均持有异议，不属于新证据，一审上诉人应该提供；对照片拍摄的时间不清楚，旧桥并非是被上诉人的施工范围，从现场照片来看，出现了被冲刷的树枝，证明事发前存在暴雨冲刷的情况。证据三并不是新证据，仅仅是一份报案记录，不清楚录音谈话人物是谁，报案人只是陈述了有人被洪水冲走了要求调查，而公安派出所只是出具了一个出警经过，该出警经过未确定死亡原因和具体地点，也没有调查笔录证实死亡的具体地点，这份录音谈话不应被采信。本院认为，证据一系崇义县上堡乡人民政府出具的关于黄国仁因小洞桥施工安全隐患致人死亡信访的答复意见，不能达到证据目的，本院不予采信；证据二系事发后拍摄的照片，与本案不具有直接关联性，本院不予采信；证据三系事发当晚报警的情况，不能达到其他证明目的，本院不予采信。

本院认为，上诉人主张被上诉人承担地面施工、地下设施损害责任，应证明以下要件：一、被上诉人是旧桥桥面挖坑作业的施工人，二、被上诉人违反设置明显标志和采取安全措施的注意义务，三、黄道明死亡的损害后果，四、被上诉人违反注意义务的不作为与黄道明的死亡有因果关系。2019年7月19日21时下大雨之后，上诉人就与返回老家的黄道明失联，也并没有人再见过黄道明，证人肖某并未目击事发经过，仅是听到“旅投公司的朱忠辉在河对面看到有人骑摩托车有灯经过，后来没灯了”，其证言属于间接证据、传来证据，不足以形成证据链证明黄道明的死亡地点和原因，根据本案的已知事实也不足以推定黄道明的死亡地点。其次，旧桥并非被上诉人的施工范围，被上诉人系受乡政府委托对被暴雨冲毁的旧桥桥面进行回填修复，上诉人未提供充分的证据证明被上诉人将旧桥桥面挖毁造成了安全隐患。综上，上诉人未完成举证责任，对此应承担举证不能的后果。

综上所述，黄志锋、黄某、黄国仁、陈某、彭四妹的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费8769元，由上诉人黄志锋、黄某、黄国仁、陈某、彭四妹负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　林　姗

审　判　员　　沈象筠

审　判　员　　宋玉玲

二〇二〇年七月二十三日

代理书记员　　刘敏慧

代理书记员　　管燕梅