河南鑫顺达物流有限公司、河南中正装饰工程集团有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

河南省周口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫16民终393号

上诉人（原审原告、反诉被告）：河南鑫顺达物流有限公司。住所地:周口市西华县址坊镇向西三公里处路北。统一社会信用代码:91411622MA46UHLP83。

法定代表人：宋爱莲，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王东，河南箕城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄运动，河南铭越盈律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：河南中正装饰工程集团有限公司(曾用名:郑州市中正设计装饰工程有限公司)。住所地:郑州市管城区航海东路101号1号楼9层906号,统一社会信用代码:914101047313171409。

法定代表人：史宗正，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：邹超，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱命强，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。

上诉人河南中正装饰工程集团有限公司（以下简称鑫顺达物流公司）因与被上诉人河南鑫顺达物流有限公司（以下简称中正装饰公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省西华县人民法院（2021）豫1622民初696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

鑫顺达物流公司上诉请求及答辩意见，一、要求撤销(2021)豫1622民初696号民事判决书第四项,改判中正装饰公司因迟延交付按照双方在《建设工程施工合同》中的约定提供符合城建档案部门要求的竣工资料三份,支付违约金30万元；二、要求二审法院判令中正装饰公司支付因多编制工程结算价款应支付的费用376723元；三、上诉费用由中正装饰公司承担。事实与理由:一、中正装饰公司没有按照合同约定提交竣工资料,应支付给鑫顺达物流公司违约金30万元。2019年7月4日,鑫顺达物流公司和中正装饰公司经协商签订《建设工程施工合同》。合同约定:发包人:河南鑫顺达物流有限公司。承包人:郑州市中正设计装饰工程有限公司(被上诉人郑州市中正设计装饰工程集团有限公司的曾用名)。工程名称:河南鑫顺达物流有限公司二期工程。工程地点:G4京港澳高速漯河北收费站东3公里中通快递院内。承包范围:图纸设计的钢构及基础项目(以签字图纸为准)。合同工期:开工日期:2019年7月6日。竣施工工日期:2019年9月9日。合同日期总日历天数:65天。质量标准:合格。合同价款:1770万。鑫顺达物流公司和中正装饰公司均在合同书上加盖了合同专用章。鑫顺达物流公司与中正装饰公司双方签订的《建设工程合同》第三部分《专用条款》第九条:竣工验收与结算部分约定:承包人提供竣工图的约定:承包人在工程竣工前免费向发包人提供符合城建档案部门要求的竣工资料三套(其中一套必须是原件).该条款还约定:承包人若不能按照本合同专用条款1、1的规定提供完整的竣工图纸和竣工资料,每延迟一天,承包人应向发包人支付人民币10000元的违约金,竣工结算时扣减。该工程于2019年9月9日竣工,但至今中正装饰公司也没有交付竣工资料。中正装饰公司应支付违约金数百万元,一审法院应当支持所要求的违约金的诉讼请求,却对此漏审。二、《建设工程合同》第九条“竣工验收与结算”第三项“竣工结算”还约定,“为确保工程结算编审质量,真实反映工程结算造价,建设单位将委托相关资质的造价咨询单位对施工单位编制的工程结算进行审核,核减追加审查费按核减额超过送审造价5%的幅度以外的核减额5%记取,费用由施工单位支付,”因中正装饰公司提供编制的结算报告,故意虚增结算价款,且远远超出经鉴定机构鉴定的工程价款于超出5%的部分,中正装饰公司应当按5%由向鑫顺达物流公司支付相应的费用。一审法院对此未予支持，属于处理不当。

中正装饰公司上诉请求及答辩意见：1、依法撤销(2021)豫1622民初696号民事判决第一、三项,依法改判鑫顺达物流公司支付中正装饰公司剩余工程款49万元、被分包工程的可得利益31.5万元及利息;或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费等费用由鑫顺达物流公司承担。事实与理由:一、一审判决完全依据造价鉴定结论作为定案的依据错误。首先，工程施工合同约定的合同价款为固定总价,即合同总价款1770万元。根据总价合同的结算和调整原则,如果实际发生变更,在结算时应当以1770万元为基数,调增变更增加工程量的价款、或调减变更减少工程量的价款。而鉴定意见书确按固定单价方式确定造价,即根据实际施工工程量乘于合同附件报价表中的单价确定施工造价。该方式不符合施工合同约定。其次，施工合同约定,当单项工程量变更增减超过10%时,应调整单价。案涉工程实际施工的图纸是发包人在签订合同后提供的新图纸，与招标时提供的施工图不一样。因此,鉴定机构在鉴定期间必须对单项工程量是否超10%予以判断,但鉴定意见中对此却没有任何的判断或表述。第三,鉴定意见中,没有单独计算安全文明施工费。根据现场施工管理和安全施工规范,施工人必须投入大量的人力、物力确保文明施工和安全施工,对此施工合同已有详细的约定,并且施工期间也未出现合同约定的违约情形,更未发生任何安全事故,而且鑫顺达物流公司也没有任何证据证明中正装饰公司施工期间没有尽到安全文明施工的责任，应视为双方对安全文明施工费达成合意。根据国家住建部及相关造价管理规定,安全文明施工费属于不可竞争费用，安全文明施工费应计入工程造价,即工程发包人必须按造价文件规定的标准将该部分费用全额支付给施工人,然而鉴定机构却遗漏该费用。退一步，如果鉴定机构认为因工程量变动太大,采用调整工程量的方式计算造价太麻烦或不直观,必须采用单价方式,那么也应当尽量尊重原合同中双方已约定的内容或数据,这是有约必守原则的应有之意。如合同文件中报价单对钢结构的税率为11%,故以单价方式确定结算价款时，钢结构部分也应当按税率11%结算,但鉴定机构却擅自改变为9%。一审的鉴定机构在出具正式的鉴定意见书后,根据中正装饰的《补充鉴定申请书》提交了补充鉴定意见,即土建部分增加造价202142.30元，但一审判决却对此未予认定。二、一审判决应当支持中正装饰公司获得未施工部分的可能利益鑫顺达物流公司擅自将部分工程分包他人施工,中正装饰公司有权获得相应的可得利益补偿31.5万元。三、一审判决没有认定鉴定意见中的单列项费用错误案涉工程停工原因后,中正装饰购买的钢筋等材料实际发生的费用，鉴定机构将该部分费用列为单列项，但鉴定依据参照的是鑫顺达物流公司出具的《竣工结算总价》,故该部分费用亦应计取。四、一审判决中正装饰公司提供全部施工资料错误，案涉工程施工过程中,鑫顺达物流公司擅自指定分包给第三方施工部分工程，第三方未向中正装饰公司先行提供该部分资料,另外,作为建设单位及发包人的鑫顺达物流公司也没有证据证明其已尽到自己对涉案工程及时组织竣工验收的法定义务，故中正装饰公司尚未向鑫顺达物流公司交付三份竣工资料,不可归责于中正装饰公司。同时应说明,现中正装饰公司确未向鑫顺达物流公司交付三份竣工资料，但鑫顺达物流公司当初也确未依合同约定向中正装饰公司提供施工图陆套,中正装饰未提供三份竣工资料具有法定的抗辩事由。故一审法院要求中正装饰公司提供前述资料缺乏事实根据和法律依据。

鑫顺达物流公司向一审法院起诉请求：1、判令中正装饰公司返还鑫顺达物流公司多支付的工程款640632.7元;2、要求中正装饰公司立即按照双方在《建设工程合同》中的约定提供符合城建档案部门要求的竣工资料三份,并支付违约金30万元;3、要求中正装饰公司支付给鑫顺达物流公司因工期延误应承担的违约金30万元;4、要求中正装饰公司出具已付工程款7584800元的税务票据;5、要求中正装饰公司支付因多编制工程结算价款费用376723元;6、本案诉讼费用由中正装饰公司承担。

中正装饰公司向一审法院反诉请求1、判令鑫顺达物流公司支付中正装饰公司工程款6893840.19元,并自2019年9月10日起按同期银行贷款利率支付中正装饰公司欠付工程款利息至实际付清之日止;2、判令鑫顺达物流公司支付中正装饰公司可得利益损失496445.26元;3、判令鑫顺达物流公司赔偿中正装饰公司住人集装箱、床铺、空调机电脑等损失费用70600元;4本案诉讼费用及鉴定费由鑫顺达物流公司承担

一审法院认定事实：2019年7月4日,鑫顺达物流公司(反诉被告)与中正装饰公司(反诉原告)签订《建设工程施工合同》。2019年7月16日又签订了《补充协议》。其主要内容为:发包人:河南鑫顺达物流有限公司。承包人:郑州市中正设计装饰工程有限公司。工程名称:河南鑫顺达物流有限公司二期工程。工程地点:G4京港澳高速漯河北收费站东3公里中通快递院内。承包范围:图纸设计的钢构及基础项目(以图纸为准)。合同工期:开工日期:2019年7月11日,质量标准:合格。合同签订后,鑫顺达物流公司提供了新图纸,中正装饰公司按照新图纸进行了施工,由于新图纸发生了较大变化,该公司未能如期达到预期进度,而鑫顺达物流公司将部分工程转包给了第三人施工,双方就此产生分歧意见。2019年11月11日鑫顺达物流公司对该工程投入使用。鑫顺达物流公司共计向中正装饰公司支付工程款18204800元。经河南众惠工程咨询有限公司鉴定,鑫顺达物流公司二期工程所完成的工程量价款为17564167.35元,鑫顺达物流公司向中正装饰公司多支付工程款640632.65元。中正装饰公司为鑫顺达物流公司开具10620000元发票,还有6944167.35元的发票没有开具,中正装饰公司对新旧图纸工程量变更增加的比例、增加部分的工程造价、需要增加的工期、未施工部分的可得利益等提出申请鉴定,由于河南中正装饰工程集团有限公司没有交纳鉴定费,鉴定机构终止了鉴定。

一审法院认为，鑫顺达物流公司、中正装饰公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》是双方的真实意思表示,不违反法律的规定,应为有效合同。在合同履行过程中,由于图纸发生了较大变化,增加了一部分工程量,有一部分工程转包给第三人施工,所以对实际工程量、工程造价、工期产生较大影响,对此双方没有达成一致意见,对双方的违约责任不能依据《建设工程施工合同》的约定认定。但案涉工程已竣工,鑫顺达物流公司已投入使用。其应按中正装饰公司的实际工程量支付工程款,鑫顺达物流公司多支付的工程款,中正装饰公司应予返还。中正装饰公司收到工程款中的6944167.35元没有开具发票,按照《建设工程施工合同》的约定应予开具。并向鑫顺达物流公司提供符合城建档案部门要求的三份竣工资料。鑫顺达物流公司的其他诉讼请求,因证据不足,一审法院不予支持。河南中正装饰公司放弃鉴定,其要求鑫顺达物流公司支付拖欠工程款和可得利益的请求,一审法院不予支持。关于中正装饰公司的集装箱、床铺、空调和电脑等物品损失,不属本案审理范围,该公司可提供相关证据,另案处理。综上,依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条,《中华人民共和国合同法》第一百零七条,第二百六十九条,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十九条,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条之规定,判决:一、河南中正装饰工程集团有限公司返还河南鑫顺达物流有限公司工程款640632.65元；二、河南中正装饰工程集团有限公司向河南鑫顺达物流有限公司出具工程款6944167.35元的税务票据；三、河南中正装饰工程集团有限公司向河南鑫顺达物流有限公司提供符合城建档案部门要求的三份竣工资料。上述三项于判决生效之日起十日内履行完毕；四、驳回河南鑫顺达物流有限公司的其他诉讼请求。五、驳回河南中正装饰工程集团有限公司的反诉请求。案件受理费19356.19元,鉴定费160000元,由河南鑫顺达物流有限公司承担89678.19,河南中正装饰工程集团有限公司承担89678元,反诉费32014元,由河南中正装饰工程集团有限公司负担。如果未按判决书确定的期间履行金钱给付义务,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务

本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院查明的事实与一审相同。

本院认为，鑫顺达物流公司、中正装饰公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》是双方的真实意思表示,不违反法律的规定,应为有效合同。关于上诉人中正装饰公司诉称的一审判决依据造价鉴定结论作为本案定案的依据错误的理由，经查，原审对涉案工程造价委托的造价鉴定委托程序合法，且河南众惠工程咨询有限公司和鉴定人员均具有合法的鉴定资质，且原审中上诉人中正装饰公司对该鉴定意见并未提出书面的重新鉴定或复核鉴定，且上诉人中正装饰公司也不能提交有效证据证明该鉴定意见存在错误之处，故原审对涉案工程造价委托的造价鉴定报告应作为本案定案的依据。关于上诉人中正装饰公司诉称的一审判决应当支持中正装饰公司获得未施工部分的可能利益，鑫顺达物流公司擅自将部分工程分包他人施工,中正装饰公司有权获得相应的可得利益补偿31.5万元得理由，依据双方签订的《建设工程施工合同》明确约定：“如因承包人自身原因造成工期严重滞后，又无明显改进措施的，发包人有权要求承包人退场，并承担由此产生的相关损失。同时，发包人也有权安排其他施工队进场施工，费用经审价机构审核后从承包人合同价款中扣除”。由于中正装饰公司工期滞后的情况下，鑫顺达物流公司将部分工程交给其他施工队施工，符合合同的约定，故上诉人中正装饰公司主张可得利益补偿无事实根据和法律依据，上诉人中正装饰公司诉称的此项理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人中正装饰公司诉称的一审判决中正装饰公司提供全部施工资料错误的理由，依据双方合同的约定，中正装饰公司应当向鑫顺达物流公司提供符合城建档案部门要求的竣工资料，原审判决中正装饰公司向鑫顺达物流公司提供符合城建档案部门要求的三份竣工资料符合合同约定。关于鑫顺达物流公司诉称的中正装饰公司没有按照合同约定提交竣工资料,应支付给鑫顺达物流公司违约金30万元的理由，因在合同履行过程中,由于图纸发生了较大变化,增加了一部分工程量,所以对中正装饰公司施工较大影响,对中正装饰公司的违约责任不能仅依据《建设工程施工合同》的约定认定，故上诉人鑫顺达物流公司诉称的中正装饰公司应支付给鑫顺达物流公司违约金30万元的理由无事实根据和法律依据，上诉人鑫顺达物流公司诉称的此项理由不能成立，本院不予支持。同理，上诉人鑫顺达物流公司诉称的因中正装饰公司提供编制的结算报告,远远超出经鉴定机构鉴定的工程价款于超出5%的部分,中正装饰公司应当按5%由向鑫顺达物流公司支付相应的费用的理由也不能成立，本院不予支持。至于上诉人鑫顺达物流公司、中正装饰公司诉称的其他理由，同样，因无事实根据和法律依据，本院均不予支持。

综上所述，河南鑫顺达物流有限公司、河南中正装饰工程集团有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20775元，由河南鑫顺达物流有限公司负担10568元，由河南中正装饰工程集团有限公司负担10207元。

本判决为终审判决。

审 判 长　张群阳

审 判 员　张　杰

审 判 员　金　薇

二〇二二年二月十八日

法官助理　田梦华

书 记 员　种一行