某某、德州中燃城市燃气发展有限公司侵权责任纠纷民事二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁14民终685号

上诉人（原审原告）：***，男，1972年3月22日出生，汉族，住山东省德州市德城区。

委托诉讼代理人：乙彬，德州德城黄河法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：德州中燃城市燃气发展有限公司，住所地山东省德州市德城区新湖街道三八中路402号。

法定代表人：邱连港，董事长。

委托诉讼代理人：王红卫，山东天衢律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杜宇，山东天衢律师事务所律师。

上诉人***因与上诉人德州中燃城市燃气发展有限公司（以下简称中燃公司）侵权责任纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院(2021)鲁1402民初3807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审错误判决，并予以改判或者发回重审；2.二审诉讼费用由中燃公司负担。事实和理由：一审判决事实认定不清。一审法院在（2021）鲁1402民初3807号民事判决书中第14页述：“对于原告缴纳2019年承包金及自2019年1月1日起至2019年12月4日期间的其他损失，因原告在侵权事实未消除的情况下，原告未及时解除合同，其所主张的损失属于扩大损失，应自行承担。”首先该论述已经认可***确实缴纳了2019年度的租金23万元的事实，其次一审法院认定***的损失属于扩大损失有误，原因有三：其一，在（2018）鲁1402民初3006号民事判决中第一项中有关于中燃公司应按期排除隐患的判决，该隐患并非是无法排除，中燃公司一旦将隐患排除，案涉线路便能畅通运行，***没有解除合同以减少损失理由。其二，***没有放任损失扩大的情况，反而在本案一审***提交的证据中有其向中燃公司主管人员多次要求排除隐患的录音，以证明***不仅没有放任损失的扩大，而且积极的催促中燃公司以排除隐患，且在2019年10月左右，***向一审法院递交强制执行申请，要求***排除隐患，并支付（2018）鲁1402民初3006号民事判决中的金钱给付义务，更加说明***尽到最大的个人注意义务以减少损失的产生。其三，本案中的***的损失源自于中燃公司逾期排除隐患，该项判决内容是在2019年1月11日的（2018）鲁1402民初3006号民事判决书中裁判的，而该项判决内容直至2019年7月31日经德州市中级人民法院二审判决（【2019】鲁14民终1204号）后才真正生效。一审法院所谓***扩大的损失大半在诉讼期间，在没有生效判决的情况下，***也不可能随意解除合同。再者，本案系中燃公司逾期且未排除隐患所致，其为完全责任，一审法院判决其承担80%责任有误，***认为中燃公司应承担全部责任，即应赔偿***545,105.68元。一审判决法律适用错误。一审法院事实认定不清，必然导致法律适用错误。综上所述，***认为人民法院应支持中燃公司赔偿***2018年7月25日至2019年12月4日的全部损失，望判如所请。

中燃公司针对***的上诉辩称，一、一审法院并没有认可***交纳2019年租金的事实，其所主张的损失不存在。德州农业生产资料有限公司上游的武城县农业生产资料公司生三线铁路线从2017年1月份就已经生长了多棵树木，不再通行车辆，***开庭时对此认可。穿越工程前，铁路已经停运，生三线铁路的两端在2017年被使用人以加盖铁门的方式锁死，公司院内也已经改为公路运输的周转站，生三线铁路早已废弃不再使用是客观事实，上游的德隆段铁轨已经用水泥封盖，砌上了围墙进行阻隔。施工地点在生三线上游，在上游铁路无法通车的情况下，下游铁路自然无法通车，***主张的损失不存在，不应支持。对于2019年1月以后，即便***交纳租金，也是基于铁路废弃前提下交纳的，也不影响其使用，其不存在任何损失。如果中燃公司的施工对***的经营有影响，***完全可以和出租方解除合同，以减少损失。而按照***的陈述，其在问题没有解决的前提下继续交纳租金，甚至展期合同，这种举动与常理不符，这反倒能够说明铁路早已废弃且铁路是否通行对其使用没有任何影响的事实，***主张的损失不存在，中燃公司不应赔偿。综上***的上诉请求没有事实及法律依据，依法应当予以驳回。

中燃公司向本院提起上诉请求：1.依法撤销德城区人民法院（2021）鲁1402民初3807号民事判决第一项之内容，并依法改判驳回***对中燃公司的该部分诉讼请求;2.本案一、二审案件受理费全部由***承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序错误，依法应当改判驳回***对中燃公司的全部诉讼请求。一、***就同一事实和理由已经起诉过一次，并和解执行完毕，***已经获得了赔偿款160,562.4元，穿越管道已经恢复原状完毕，***的权益得到了完全保护。***再次起诉，违反了诚信原则，一审法院再次判决，使***从违反诚信中获得了利益，忽略了中燃公司的权益，二审法院应依法查清事实，驳回***对中燃公司的诉讼请求。首先，***曾就同一事实和理由向德城区人民法院提起过一次诉讼，一审法院判决：一、中燃公司于该判决书生效后十日内消除***租赁的山东省农业生产资料公司德州分公司的生资铁路专用线的行车隐患，使得该铁路专用线早日开通；二、中燃公司于该判决书生效后十日内赔偿***2018年1月24日至2018年7月24日的损失160,562.4元。后德州市中级人民法院作出（2019)鲁14民终1204号民事判决，维持一审判决。2019年9月9日，***就（2018）鲁1402民初3006号民事判决的全部内容向德城区人民法院申请强制执行，执行案号为（2019）鲁1402执2400号，在执行过程中中燃公司全额支付了损失款、诉讼费、执行费共计164,653.4元。第一次起诉判决中确定的赔偿数额已经充分考虑到侵权行为给***造成的整体损失，赔偿数额足以弥补损失。中燃公司对侵权行为已经承担了责任，付出了代价，不能再次判决赔偿损失。2019年11月6日，***向德城区人民法院出具结案证明内容为：“***与德州中燃城市燃气发展有限公司侵权责任纠纷一案，因现与被执行人达成和解协议，特向法院申请终结执行。”德城区人民法院作出（2019）鲁1402执2400号执行裁定书，认为***撤回执行申请，系其对其所享有的民事权利的合法处置，并不违背法律规定，应予准许，裁定终结执行。本案中相关的侵权行为已经在执行和解过程中解决。和解协议内容有三项，一项是判项的第一项履行完毕，第二项是赔偿通过法院给付了***，第三项是***放弃权利，不再就侵权事由提出主张，相关的管道在双方和解前已经回填完毕，***也放弃了恢复原状、排除妨害的权利，直接要求损失赔偿没有事实依据。***认可和解的内容是放弃权利，不再就本诉进行主张，应当由其本人承担不利的后果。2020年7月28日，***以中燃公司为被告提起诉讼要求赔偿，后于2020年8月27日以证据不足为由撤回起诉。同样的证据，本案中再主张损失没有事实依据，其不应从自己的不当行为中获利，这违反诚实信用原则，也违反了一事不再理原则，其诉讼请求依法应当予以驳回。其次，一审法院套用以前判决的二八比例进行责任划分再次判决，损害了企业的合法权益。二、中国铁路北京局集团有限公司天津货运中心出具的《关于德州农业生产资料有限公司专用线的情况说明》只加盖了印章，没有负责人和经办人的签字或盖章，不符合证据的法定形式，不符合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百一十五条的规定，其所证明的内容也没有提交相应的凭证，证明内容没有提交运输量计划及专用线租赁协议予以印证，该证据不具备真实性和合法性，不能作为定案依据，其提供虚假证据，作伪证，扰乱正常诉讼秩序，依法应当予以处罚。首先，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百一十五条：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据。”中国铁路北京局集团有限公司天津货运中心（以下简称“天津货运中心”）出具的《情况说明》只加盖了单位印章，没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，不符合证据的法定形式，该证据不具备合法性，不能作为定案依据。再者，天津货运中心证明的事项为款项的收取情况，款项收取应当在查阅相应的记账凭证后进行出具，《情况说明》应当附带有相应的记账凭证。路产专用线租金的收取以有相应的运输计划量为依据进行计算，而不是每年收取固定的费用，天津货运中心没有提交与证明中收款数额相对应的运输计划数据。就2018年、2019年的铁路专用线的租赁情况也没有附带相应的记账凭证、运输计划量和租赁协议，***也没有提交相应的证据予以证实，该证据亦不具备真实性、合法性，不能作为定案依据。加之，在（2020）鲁1402民初4085号案件开庭笔录中***自认2018年、2019年道路停运，在停运的情况下自然不可能有运输计划，也不会有费用产生。在***没有交费的前提下天津货运中心提供收款的虚假证据，属于作伪证扰乱正常诉讼秩序，依法应当予以处罚。其次，天津货运中心德州营业部工作人的陈述仅为其个人的主观猜测，并无相应凭证予以印证，其本人也表示需要与天津货运站进行核实，其个人观点不能等同于单位的观点，其个人陈述不具备法律效力。再者，铁路线路的开通以及是否具备办理铁路运输业务的条件由天津工务段负责，天津货运中心德州营业部工作人员的陈述均超出了自身能够证明的范围，故天津货运中心出具的情况说明以及工作人员的陈述是虚假的，不具有真实性，不能作为定案依据。三、德州农业生产资料有限公司上游的武城县农业生产资料公司生三线铁路线从2017年1月份就已经生长了多棵树木，不再通行车辆，***开庭时认可，穿越工程前，铁路已经停运。生三线铁路的两端在2017年被使用人以加盖铁门的方式锁死，公司院内也已经改为公路运输的周转站，生三线铁路早已废弃不再使用是客观事实，上游的德隆段铁轨已经用水泥封盖，砌上了围墙进行阻隔。上游铁路无法通车的情况下，下游铁路自然无法通车，***主张的损失不应予以支持，一审法院认定事实错误，依法应当予以改判。本案中，***提交的其与德州农业生产资料有限公司、山东农业生产资料公司德州分公司签订的《租赁合同》中约定的租赁期限为2016年12月6日至2019年12月5日，而上游生三线铁路线上生长树木的时间是在2017年1月份，前后相差不足一个月，铁路废弃后生长树木，并非一朝一夕所能实现的，这能够说明在***签订《租赁合同》时上游生三线铁路已经废弃。加之生三线上游的德隆段铁路线已经被水泥覆盖，砌上了围墙进行阻隔，上游铁路废弃下游自然无法通车，这是客观事实，***在案涉铁路穿越管道的时间是在2018年1月23日，在铁路线早已废弃的情况下，***根本没有开展铁路运输业务，穿越行为在客观上是不会给被上诉人造成运输收入的减损，中燃公司主张的损失不应予以支持，一审法院认定事实错误，依法应当予以改判。四、(2019）鲁14民终1204号民事判决中没有对管道穿越前案涉铁路的实际通行情况进行具体调查，遗漏了案件事实，判决中以《铁路沿线安全隐患综合治理告知书》中的停运通告事项反推管道穿越前案涉铁路能够正常运输与客观事实不符，中燃公司提交的现场照片、视频以及***对2017年起案涉铁路不再通车情况的陈述能够推翻生效判决中认定的事实；仓储业务和铁路运输业务是两个独立的业务，仓储业务并不依附于铁路运输，管道穿越地点在生三线上游，无论案涉铁路是否通行，均不会影响***仓储业务收入减损，仓储业务损失和仓储业务的租金不应予以支持；本案不应当按照中燃公司承担80%，***承担20％的比例进行责任划分，一审法院认定事实错误，依法应当予以改判。首先，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十三条，下列事实，当事人无须举证证明：（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。(2019）鲁14民终1204号民事判决中对于管道穿越前案涉铁路的通行情况没有进行调查和勘验，判决中径行以《铁路沿线安全隐患综合治理告知书》中的停运通告事项反推管道穿越前案涉铁路能够正常运输，这明显与客观事实不符。在本案一审庭审过程中，***认可上游生三线自2017年起铁轨上生长树木无车辆通行的客观事实，中燃公司也提交的相应的照片和视频予以印证。依据中燃公司提交的证据以及***的陈述，足以推翻（2019）鲁14民终1204号民事判决中认定的事实。案涉铁路从2017年起就已经不再通行车辆，故一审法院以（2019）鲁14民终1204号民事判决为依据来认定中燃公司存在侵权行为给***造成损失属于认定事实错误，依法应当予以改判。其次，结合案涉铁路从2017年起就已不再通行车辆的事实可以看出，***经营仓储业务和铁路运输业务是两个独立的业务，仓储业务并不依附于铁路运输。无论案涉铁路是否通行，均不会造成***仓储业务收入减损。故一审法院同时计算交通运输和仓储两项业务经营损失，明显属于认定事实错误。同样的道理，依据合同约定***每年向出租方缴纳的租金包含仓储业务和运输业务两个方面费用，仓储业务的租金也应当予以扣除，一审法院将2018年7月25日至2018年12月31日期间租金95,833元全部计算为***的损失，也属于认定事实错误。再次，一审法院在查明案涉铁路从2017年起就不再通行车辆的前提下，在***没有铁路运输业务收益的前提下，仍按照中燃公司承担80%，***承担20％的责任比例进行责任划分，过分加重中燃公司的责任负担，属于认定事实错误。中燃公司穿越管道后，***没有与出租方解除合同，如有损失应由其个人承担。五、案涉铁路从2017年起已经荒废生长树木、不具备经营铁路运输业务的条件是客观事实，被上诉人没有提交证据证明其因管道穿越造成铁路运输收入减损的证据，故***主张的运输经营业务收入只是根据其猜测，不具有客观性，不应予以支持。案涉铁路从2017年起生长树木、不再具备通行车辆的条件是客观事实，案涉铁路从2017年起不具备经营铁路运输业务的条件，***提出会有铁路运输业务产生利润只是根据其猜测，并无证据证明其主张。而且即便在正常通车的情况下，也存在着未来市场价格和经营情况不能确定等客观因素，将来既可能产生利润，也可能会造成亏损，并不能据此确定将来该业务一定会产生利润。***要求以可能产生的利润作为认定损失的依据并据此确定侵权责任，没有法律依据。六、本案一审庭审过程中，为查明自2017年起上游生三线铁路就已经生长树木、荒废不在通行车辆的客观事实，中燃公司在一审审理过程中当庭口头申请法院对上游生三线铁路经营者井立军进行调查并对现场进行实地勘察，庭后又向一审法院递交了《现场勘验申请书》,一审法院未进行现场勘验、调查，导致事实审查不清。一审法院存在程序违法，依法应当予以改判。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法，证据不足，望二审法院依法改判驳回***对中燃公司的全部诉讼请求。

***针对中燃公司的上诉辩称，1.起诉期间不同，上一案[（2018）鲁1402民初3006号和（2019）鲁14民终1204号简称为上一案]中燃公司应赔偿的是2018年1月24日至2018年7月24日的损失，而本案要求的是未履行上一案消除隐患侵权延续期间的损失，即2018年7月25日至2019年12月4日（租赁合同期满）止的损失。而执行和解双方为口头协议，约定是上一案赔偿问题，***放弃的是迟延履行的逾期利息，而非放弃排除隐患而带来损失的追偿权。隐患一直存在，在***不断的催促下在2020年4月中燃公司才予以排除（原审证据***提交的通话录音可以证实），而本案中***要求的仅是2019年12月4日之前的损失，此期间并不包括恢复原状后的期间。2.在一审期间，一审法院依中燃公司的调取证据申请，在***和中燃公司均在场的情况下现场至天津货运中心和天津工务段德州线路车间调取证据并全程录像，两处负责人均做现场陈述证实在管道穿越工程前线路是开通的，纸质证据形式是否合法不影响录像的真实性，两处证据调取合法有效。而本次证据调取为中燃公司申请，调查结果不利于他方便提出合法性质疑，那如果调查结果有利于他方是否还会提出合法性质疑呢？再者，现场调取两处证据后，由中燃公司委托人亲自签字认可不再去其他申请调取证据处调取证据。3.***并未认可在穿越工程前铁路已经停运，当时是铁路可以使用，只是在没有运输业务的时候没有使用。正是因为中燃公司的穿越工程导致了线路彻底停线，正是因为此工程导致了铁路主管部门下达停线通知，在此之前即便是在本段铁路上游有障碍物阻碍，***可将情况提交铁路主管部门予以清除，而非彻底停线。以前是线路通畅，即便有障碍随时可清除，穿越工程后，则彻底停止线路运行。4.本案损失是上一案侵权延续的结果，损失具体计算方式在上一案中已有明确定论，中燃公司如有质疑应提交再审申请，而非在本案中再次提出。***经营的是仓储和运输业务，运输业务的停止可能导致有运输要求的仓储业务无法承接，加之其所服务的群体也是不固定的，所以不可能预知实际损失情况。而在上一案中***也曾提交过证据证明因铁路线路停止导致***无法履行合同，人民法院仍依据2017年度山东省统计部门公布的行业交通运输、仓储和邮政业平均收入予以计算，既是终审结论，则应遵循。

***向一审法院起诉请求：1.依法判决中燃公司补偿***因其侵权延续行为造成的损失(2018年7月24日起至2019年12月4日止）计545,105.68元；2.本案全部费用由中燃公司承担。***主张的损失数额545,105.68元依据（2019）鲁14民终1204号生效判决书中第十页有表述：***损失的每年租金23万元加171406元交通运输、仓储的收入为401,406元，计算每月损失为33,450.5元，自2018年7月25日至2019年12月4日共计16个月零9天（401,406元÷12月×16月+401,406元÷365天×9天）。

一审法院认定事实：***曾于2018年8月13日以中燃公司为被告提起诉讼，诉讼请求为：1.依法判令中燃公司立即消除行车隐患，使铁路专用线路早日开通；2.请求判令中燃公司赔偿***经济损失404400元（自2018年1月24日实际侵权之日起，现暂计算至2018年7月24日）；3.该案诉讼费用全部由中燃公司承担。事实和理由：2016年11月21日，***作为乙方同甲方德州农业生产资料有限公司、山东省农业生产资料公司德州分公司签订《租赁合同》，约定甲方将其所有的仓储设施、铁路专用线租赁给乙方使用。期限为三年，年租金23万元。合同签订生效后，***对外先后与山东金秋肥料有限公司、刘玉东、李建义等签订了多份仓储、运输合同，第三方使用***租赁的铁路专用线及仓库进行物资运输、仓储，***收取仓储费、铁路运输承包费。2018年1月24日，***收到甲方德州农业生产资料有限公司、山东省农业生产资料公司德州分公司转交的北京铁路局天津工务段书面通知《铁路沿线安全隐患综合治理告知书》，告知事项：中燃公司于2018年1月23日未经允许在生产线施工，不符合铁路运输要求并未经铁路部门认可，存在重大行车安全隐患。要求消除行车安全隐患，早日开通线路。为此，***承包的铁路生产线被停止运输，无法正常开展业务，造成***与第三方签署的合同无法正常履行，构成违约，***因此对外进行了多项赔偿，给***造成了严重经济损失。现***为了维护自己的合法权益，特诉至法院，请求法院依法判决。一审法院于2019年1月11日作出（2018）鲁1402民初3006号民事判决书，判决中燃公司于该判决书生效后十日内消除***租赁的山东省农业生产资料公司德州分公司的生资铁路专用线的行车隐患，使得该铁路专用线早日开通；中燃公司于该判决书生效后十日内赔偿***2018年1月24日至2018年7月24日的损失160562.4元。中燃公司不服该判决提起上诉，德州市中级人民法院于2019年7月31日作出（2019）鲁14民终1204号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2019年9月9日，***向德城区人民法院申请强制执行，执行案号为（2019）鲁1402执2400号，在执行过程中双方达成和解协议，中燃公司全额支付了损失款、诉讼费、执行费共计164653.4元后，***出具结案证明，向法院申请终结（2019）鲁1402执2400号一案的案件执行。***于2020年7月28日以中燃公司为被告提起诉讼，诉讼请求为：1.请求判令中燃公司赔偿***经济损失561968.4元（自2018年7月25日起至2020年4月24日止）；2.本案诉讼费用全部由中燃公司承担。***于2020年8月27日向一审法院提出撤诉申请，一审法院于2020年8月27日作出（2020）鲁1402民初4085号民事裁定书，准许***撤诉。2016年11月21日，***作为乙方与甲方德州农业生产资料有限公司、山东省农业生产资料公司德州分公司签订《租赁合同》，约定：“甲方将仓储设施、铁路专用线租赁给乙方，双方协商订立如下合同，以共同遵守。一、甲方权利、责任……7、如乙方有不按时足额交纳租金等违约行为，甲方有权立即终止合同，甲方有权为终止合同对乙方采取任何措施。同时，乙方要向甲方交纳年租金额30%的违约金。……三、租期、租金，违约保证金的交纳和使用：（一）租期：为三年，即2016年12月6日至2019年12月5日。（二）租金金额及交纳。1、年租金：人民币23万元，2、租金交纳方法：第一年足额交纳租金，先交后租，交纳违约保证金和商品（货物）保险后合同生效，第一年租赁到期前，提前2个月交纳第二年租金及商品（货物）保险，第二年租赁到期前，提前2个月交纳第三年租金及商品（货物）保险……”德州农业生产资料有限公司出具的2018年12月1日收据，注明：人民币壹拾万元整，事由2019年仓库承包费，单位（或人）***，加盖有德州农业生产资料有限公司财务专用章，制单人郑俊峰签字。于2019年4月6日出具收据一份，注明：人民币壹拾叁万元整；事由仓库承包费（2019年）；单位（或人）***，加盖有德州农业生产资料有限公司财务专用章，制单人郑俊峰签字。***提交的该份单据拟证明***按照合同约定向承租方缴纳2016年起2019年12月的租金，每年23万元，即在承包期限内***如期守约的缴纳租金，截止2019年12月5日仍实际租赁该铁路线。2018年3月30日运费杂费收据一份，注明：付款单位：德州农业生产资料有限公司，费用合计5100元，附记：1.人工核收费用；自由记事：专用线长度25.5米，2018年1月1日至2018年12月31日，不需要开具增值税发票。***提交的该收据拟证明2018年缴纳的路产专用费租金。2019年11月6日，***在（2019）鲁1402执2400号案件中出具的结案证明，注明：***与德州中燃城市燃气发展有限公司侵权责任纠纷一案，现与被执行人达成和解，特向法院申请终结（2019）鲁1402执2400号一案的案件执行。2019年11月6日，***出具的收到条，注明：今收到***与德州中燃城市燃气发展有限公司侵权责任纠纷一案的执行款164653.4元，其中本金160562.4元、诉讼费1756元，执行费2335元。中燃公司提交2020年8月17日拍摄的***租赁的仓库和运输专线照片、上游生3线路现场照片共12张及视频两份，拟证明在中燃公司安装管道前案涉铁路已经停运多年，事实上早已不再进行运输使用和业务运行，***租赁的仓库已经改成公路运输的物流集散地，仓储业务和运输业务是独立运营的，仓储业务正常进行，***所主张的损失不存在。一审庭审中，中燃公司口头申请对上游生三线铁路段经营者井立军进行调查以证明自2017年起生三线就已经荒废，同时对现场进行勘验以确定上游生三线现在荒废的情况，无法运营，并对铁路上生长的树的生长年限进行鉴定，以证明自2017年1月份就已经荒废，下游无法运行。***对中燃公司提交的照片的真实性予以认可，并认可上游生三线自2017年起至今已无车辆通行，但是称不影响案涉线路的通行，如有运输计划，铁路部门或私下商量将上游存在的障碍进行排除，维护铁路运行，即如存在障碍，由铁路部门向业主发出排除障碍的通知。现在是因为中燃公司侵权导致***损失。一审庭审结束后，中燃公司向一审法院提交现场勘验调查申请书，申请法院前往武城县农业生产资料公司铁路线（简称生三）进行现场勘验，并对生三线院内现经营者井立军进行询问调查以证实案涉铁路上游生三段铁路上荒废无法通行火车的事实。一审诉讼过程中，中燃公司向一审法院提交《调取证据申请书》，申请：1.调取位于德州市德城区及上游武城县线（铁路部门简称生资线）2017年1月至2019年12月底的火车配货、运营适用情况，以证实从2017年1月起案涉铁路就已经停运、废弃、不再使用，***主张的损失不存在；2.申请调取位于德州市德城区及上游武城县线2017年1月至2019年12月底的火车运营运输计划的相关材料，以证明从2017年1月起案涉铁路及上游铁路已经停运、废弃、不再使用，***所主张的损失不存在；3.申请调取位于德州市德城区及上游武城县线2017年1月至2019年12月底的火车运营调度的相关材料，以证明从2017年1月起案涉铁路上游铁路已经停运、废弃、不再使用，***所主张的损失不存在；4.申请法院调取天津车务段德州站技术室调取德州农业生产资料有限公司及上游武城县线2017年1月至2019年12月底的火车运营调度的相关材料，以证实案涉铁路从2017年1月起就已经停运、废弃、不再使用，***主张的损失不存在；5.申请法院前往沧州车务段德州站安全部门调取德州农业生产资料有限公司及上游武城县线2017年1月起至2019年12月底的火车安全维护的相关材料，以证实案涉铁路从2017年1月起就已经停运、废弃、不再使用，***主张的损失不存在。一审法院于2021年10月9日组织双方至天津货运中心德州营业部、天津工务段德州线路车间现场调取证据，并全程录像，中燃公司当日放弃申请书中的第3、4、5项请求。在天津货运中心德州营业部调取证据过程中，对于上游运营不运营是否影响下游的问题，其工作人员陈述为：“那怎么不能开通呢，上游没开通，他钱全掏。比如三家用，就三家摊这个钱，要就剩他一家，就他自个弄。”对于上游报停，下游能否运营的问题，其工作人员陈述：“能运营，土产都停了十多年了，一直运行着，铁路线得保留”。对于中燃公司代理人杜宇关于“像生2那条线，上面都长了树了，都拦死了，怎么过”的问题，其工作人员陈述：“要是到了车的，因为车站取送车之前，车站不能过就找他了”。但在中国铁路北京局集团有限公司天津货运中心于2021年10月14日出具的《关于德州农业生产资料有限公司专用线的情况说明》中对上述陈述内容均未提及。2021年10月14日，中国铁路北京局集团有限公司天津货运中心出具的《关于德州农业生产资料有限公司专用线的情况说明》，注明：“德州农业生产资料有限公司专用线2017年1月至2019年12月与我单位签订了专用线运输协议，也缴纳了路产专用线租金（其中2017年缴纳路产专用线租金3400元，2018年缴纳路产专用线租金5100元，2019年缴纳路产专用线租金10200元），期间该专用线可以办理铁路货物运输业务。2020年1月至今，德州农业生产资料有限公司没有签订专用线运输协议，也未缴纳路产专用线租金，期间不具备办理铁路货物运输业务。”中国铁路北京局集团有限公司天津工务段出具的2018年1月15日现金收款凭证一份、缴款单一份，注明：缴款单位：德州农业生产资料有限公司，缴款内容：2017年专用线维修费，缴款形式：现金，缴款金额42200元。以上凭证加盖中国铁路北京局集团有限公司天津工务财务专用章。一审庭审中，对于（2020）鲁1402民初4085号案件庭审笔录***委托诉讼代理人陈述：“2017年10月18日铁路发票证明铁路专用线正常使用，证据一中道口管理费也能证明正常使用，因为2018年、2019年道路停运，就没有收取相关费用”，现***委托代理人陈述：“因原告本人未到庭，对上述情况时间过长，需回去后查询，未缴纳的费用是指的维修费，但对于维修费是否缴纳至今也不清楚，需要回去查询。维修费是否缴纳不影响本案的审理，因为2018年、2019年租赁费已缴纳，隐患排除后，可以补交该费用”。另查明，***在（2018）鲁1402民初3006号案件中提交2017年10月6日收据，注明人民币贰拾叁万元整，事由：交2017年12月6日至2018年12月5日承包金。承包金的数额已被生效判决确认。

一审法院认为，本案系侵权责任纠纷。本案争议焦点为：一、关于***诉求是否违反一事不再理原则的问题；二、关于中燃公司是否承担侵权责任的问题；三、关于中燃公司赔付数额的问题。一、关于***诉求是否违反一事不再理原则的问题。重复诉讼是指案件已由人民法院受理，正在审理中或已经做出实体判决，当事人以同一事实理由，对同一被告提起同样的诉讼。虽然***曾向一审法院二次起诉，均要求中燃公司赔偿损失，但（2018）鲁1402民初3006号案件与本次主张的损失计算期间不同，（2020）鲁1402民初4085号案件中对***权利并未作出处理，另，（2019）鲁1402执2400号案件执行过程中，***出具结案证明载明的内容仅针对（2018）鲁1402民初3006号一案与中燃公司达成和解协议，且未明确放弃对中燃公司消除行车隐患期间的损失主张，故***再次起诉主张中燃公司赔偿损失并未违反一事不再理的原则，故本案不属于重复起诉。二、关于中燃公司是否承担侵权责任的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。（2019）鲁14民终1204号生效判决已认定中燃公司穿越管道的行为对原告构成侵权，应当承担侵权责任。本案中燃公司辩称案涉上游铁路生三线早已荒废，不应存在损失，但该辩称已在（2019）鲁14民终1204号案件的上诉状中提出，（2019）鲁14民终1204号案件亦认定中燃公司的施工行为与案涉铁路线被停运存在因果关系，故对中燃公司的辩称，一审法院不予支持。另，对于承担责任比例的问题，已生效判决书认定***负有在收到该告知书后通知中燃公司，采取补救措施以防止其损失扩大的义务，***未采取补救措施，对其损失承担20%的责任，一审法院对双方承担责任比例予以确认。三、关于赔偿数额的问题。因中燃公司存在侵权行为，应当赔偿***合理损失，即实际损失和预期损失。本案中，对于***的实际损失应为95833元，理由如下：***于2017年10月6日已交纳了2017年12月6日至2018年12月5日期间的承包费23万元，该费用已经实际发生，对***所主张的2018年7月25日起至2018年12月31日期间的租金损失为95833元（230000元÷12个月×5个月），一审法院予以支持。对于***交纳2019年承包金及自2019年1月1日起至2019年12月4日期间的其他损失，因***在侵权事实未消除的情况下，***未及时解除合同，其所主张的损失属于扩大损失，应自行承担。对于***预期损失数额，***于2017年10月份已缴纳了2018年的仓储及线路租金，基于此，***对其交通运输、仓储收益具有可期待性，故对于2018年7月25日起至2018年12月31日期间的预期损失，一审法院以（2018）鲁1402民初3006号生效判决书参照2017年度山东省统计部门公布的交通运输、仓储、邮政行业平均收入85703元标准计算***的预期损失。***既经营交通运输，也经营仓储，每年两项业务经营的收入可按85703元加倍计算为171406元。***预期损失为71419元（171406元÷12个月×5个月）。综上，中燃公司应赔偿***损失133801.6元【（95833元＋71419元）×80%】。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、中燃公司于一审判决生效后十日内赔偿***2018年7月25日起至2018年12月31日期间损失133,801.6元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4629元，由***负担3141元，中燃公司负担1488元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，对一审查明的事实，本院予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。案涉侵权行为发生时间和侵权结果持续期间均在民法典施行之前，根据上述司法解释，本案应适用民法典施行前的法律规定进行审理，一审法院适用法律正确。

根据双方二审的诉辩意见，本院归纳以下焦点问题并综合论述如下：

一、关于***本次起诉是否属于重复起诉

《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：(一)后诉与前诉的当事人相同；(二)后诉与前诉的诉讼标的相同；(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”。根据已查明的案件事实，***就中燃公司的涉案侵权行为先后三次提起诉讼，本案系第三次起诉。第一次起诉与本次起诉虽当事人相同，但***主张侵权损失的时间区间不同，即诉讼标的不同、诉讼请求不同，依法不构成重复起诉。第二次起诉人民法院因***的撤诉而未作实体处理，与本次起诉亦不构成重复起诉。综上，一审法院依法受理本案并作出实体裁判，程序合法。至于中燃公司提出双方已经执行和解，***已经放弃排除妨害及主张后续侵权损失的权利，***不认可，且双方执行和解的范围仅限于***第一次起诉一审法院作出的（2018）鲁1402民初3006号民事判决及本院（2019)鲁14民终1204号民事判决，与本案***主张的损失无关，中燃公司亦未提交执行和解协议或其他证据证明***已经明确放弃主张后续侵权损失的权利，故中燃公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

二、中燃公司侵权行为是否成立

本案中，中燃公司未按照国务院《铁路安全管理条例》的规定征得铁路运输企业的同意并签订安全协议，在铁路线路安全保护区内施工安装天然气管道，致使涉案铁路线路被铁路管理部门下发《铁路沿线安全隐患综合治理告知书》，影响涉案铁路线路的正常运行，给承租方***造成损失，中燃公司的施工行为构成对***的侵权，应当承担相应的侵权责任。同时，该侵权事实已被一审法院（2018）鲁1402民初3006号生效民事判决及本院（2019)鲁14民终1204号生效民事判决所认定。至于中燃公司提出在其施工前涉案铁路已经停运的上诉理由，因其提供的涉案铁路的现状照片、视频等证据尚不足以认定该事实主张，一审法院经中燃公司申请至天津货运中心德州营业部、天津工务段德州线路车间现场调取证据，亦未调取到涉案铁路在中燃公司施工前已停运的确切证据，因此中燃公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于双方责任比例划分问题，（2018）鲁1402民初3006号生效民事判决已经认定***负有在收到通知书后通知中燃公司，采取补救措施以及防止损失扩大的义务，***未完全尽到上述义务，对其损失承担20%的责任。一审法院据此判令中燃公司承担80%的责任并无不当，且与生效判决认定一致，本院予以确认。

三、中燃公司赔偿数额的确定

中燃公司的侵权行为造成***的损失应分为实际损失和预期损失。一审法院将实际损失认定为***实际交纳的租金，考虑到***的经营必然产生预期收益，一审法院参照上一年度山东省统计部门公布的同行业平均收入计算***的预期损失，合理合法，且与（2018）鲁1402民初3006号生效民事判决认定的计算方式相一致，本院予以确认，具体计算过程一审判决已详细阐述，不再赘述。关于赔偿损失的期间，因***在中燃公司施工前已经缴纳2018年的租赁费，一审法院支持了其主张的2018年7月25日至2018年12月31日的各项损失，该部分损失属于中燃公司未排除妨害造成侵权损失的延续，本院予以确认。一审法院认定***在2019年侵权事实未消除的情况下，未及时解除合同，造成损失扩大，本院鉴于双方就中燃公司完成排除妨害的具体时间意见不一，难以准确认定，且***提交的2019年租金缴纳的收据等证据中燃公司均不认可，***又无向出租方转账的凭证，综合以上因素，一审法院未支持***主张的2019年的损失并无不当，本院予以确认。

综上所述，***、中燃公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12227元，由***负担9251元、德州中燃城市燃气发展有限公司负担2976元。

本判决为终审判决。

审 判 长　张忠星

审 判 员　高振平

审 判 员　马丽华

二〇二二年五月二十六日

法官助理　孔祥龙

书 记 员　姚珍然