江西华鼎建设工程有限公司、廖小敏建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省新余市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣05民终510号

上诉人（原审被告）：江西华鼎建设工程有限公司，住所地江西省抚州金巢开发区创业园A1栋三楼。

法定代表人：陈阔新，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄志耀，江西利群律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：张毛牯，男，1976年11月8日生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。

委托诉讼代理人：廖小勇，江西山南律师事务所律师。

原审原告：廖小敏，男，1978年10月9日生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。

委托诉讼代理人：廖小勇，江西山南律师事务所律师。

原审被告：何金平，男，1972年6月2日生，汉族，江西省新余市人，住新余市。

原审被告：江海英，女，1976年6月14日生，汉族，江西省新余市人，住新余市。

原审被告：新余市城乡建设投资（集团）有限公司，住所地新余市仰天大道体育中心东北门四楼。

法定代表人：黎青，该公司董事长。

委托诉讼代理人：曹超，男，该公司员工。

上诉人江西华鼎建设工程有限公司（以下简称华鼎公司）因与被上诉人张毛牯、原审原告廖小敏、原审被告何金平、江海英、新余市城乡建设投资（集团）有限公司(以下简称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新余市渝水区人民法院（2018）赣0502民初8012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华鼎公司的委托诉讼代理人黄志耀，被上诉人张毛牯、原审原告廖小敏及二人的委托诉讼代理人廖小勇，原审被告江海英、原审被告城投公司的委托诉讼代理人曹超到庭参加诉讼，原审被告何金平经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

华鼎公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项，改判华鼎公司对第一项判决款项不承担连带清偿责任；2.撤销一审关于华鼎公司承担连带清偿案件受理费、财产保全费、鉴定费的判决，改判华鼎公司不承担连带清偿责任。3.本案二审诉讼费用由张毛牯承担。事实与理由：一、一审判决事实不清。1.一审判决华鼎公司与何金平为挂靠关系错误。一审中华鼎公司提供了与何金平订立的《工程转包合同》一份，足以证明双方之间为工程转包关系。并且华鼎公司还提供了邹志刚与何金平就相同工程签订的合作协议书和渝水区人民法院已作出的判决书，认定华鼎公司与何金平为工程转包关系。该判决已经生效，但本案一审判决却不予采信。说明渝水区法院对自己已经作出的生效判决不予认定，不符合《民事诉讼法解释》第九十三条关于“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”应予认定的规定。因此一审法院“不予认定”的观点是错误的。2.一审判决对华鼎公司提供的转包合同不予认定，却又在查明案件事实的表述中又认定“2013年5月16日，何金平与华鼎公司签订《工程转包协议》”为案件事实，一审判决自相矛盾，不能自圆其说。3.一审判决以“涉案工程系由何金平以华鼎公司名义，从城投公司处承包，后何金平转包给原告。”为由认定何金平与华鼎公司之间为挂靠关系，与事实不符，也与渝水区法院判决邹志刚与何金平、华鼎公司等人的建设工程施工合同纠纷案认定的华鼎公司与何金平转包关系的判决相悖。事实证明，华鼎公司与何金平并未订立任何挂靠合同，而只是签订了《工程转包合同》，华鼎公司与何金平形成的法律关系应当以双方订立的《工程转包合同》为依据，认定为工程转包关系。一审判决认定为挂靠关系与事实不符，显属事实不清。二、一审判决适用法律不当。1.《民法总则》第一百七十八条第三款规定“连带责任由法律规定或当事人约定”。本条所称的“法律规定”应该限定为法律、法规、规章、司法解释的规定。连带责任的承担，属于对当事人的不利负担，除非法律有明确规定或者当事人有明确约定外，不宜径行适用。合同相对性原则，须具备严格的适用条件方可突破。本案中，华鼎公司与张毛牯根本不认识，不了解，未就工程合作签订任何合同。一审判决在缺乏法律规定又无当事人约定的情况下，判决华鼎公司就何金平支付2424394.04元及利息承担连带责任，不符合《民法总则》第一百七十八条规定，判决错误。2.一审判决根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（下称《指导意见》），判决华鼎公司承担连带责任错误。首先，高级法院不具有立法权，其制定的指导意见当然不能作为法律依据，因此，广东省高院指导意见不是法律。而《民法总则》第一百七十八条规定：连带责任，由法律规定或者当事人约定。一审判决把《指导意见》视为法律，判决华鼎公司承担连带责任，不符合法律规定。其次，《指导意见》是在《民法总则》颁布前的2011年7月26日下发的，《民法总则》颁布在后，本案判决应以民法总则第一百七十八条为依据作出。第三，广东省高院的《指导意见》只能在广东省内的各级人民法院具有指导作用，不能适用于广东省以外的其他法院。第四，一审判决断章取义，没有完整地引用《指导意见》第十四条的规定。该十四条规定：挂靠人以被挂靠人的名义与发包人订立建设工程施工合同，被挂靠人与挂靠人应当对施工合同债务承担连带责任，但建设施工合同明确约定被挂靠人不承担责任的除外。退一万步来说，何金平的挂靠关系能够成立，《指导意见》可以适用，但华鼎公司与何金平在《工程转包协议书》第二条明确约定：“工程项目承包方式，本项目工程承包方式为该工程项目的质量、安全成本及手续费等全部责任承包。乙方承包后对工程质量、安全等全面负责，甲方不负任何责任。”该项约定符合《指导意见》第十四条规定的“除外情形”，一审判决将约定的不负任何责任的华鼎公司判决承担连带责任，不符合该规定。三、一审判决与该院就同样事实作出的多份判决自相矛盾、截然相反，属阴阳判决。1.本案原审判决（发回重审前）华鼎公司与何金平为工程转包关系，不承担连带责任，由于该判决超出了诉讼请求发回重审，重审法院却超出重审范围，对其他事实作出改判，明显不当。2.一审法院就邹志刚、简志军起诉华鼎公司、何金平等人建设工程合同纠纷案为同样的项目，同样的事实，该院作出（2016）赣0502民初2618号判决，判决华鼎公司不承担连带责任，现该院却在本案中作出相反判决，实为阴阳判决。综上所述，一审判决认定华鼎公司与何金平为挂靠关系事实不清，认定错误，且根据广东省高院的《指导意见》判案，适用法律明显不当，判决华鼎公司承担连带责任不符合法律规定，应予纠正。恳请二审法院查明事实，依法支持华鼎公司的上诉请求。

张毛牯辩称，1.华鼎公司与何金平之间以及张毛牯之间实际上都是挂靠关系，无论何金平还是张毛牯都没有施工资质，对外都借用了华鼎公司的名义进行施工，华鼎公司也是按照出借资质来进行名义施工，所以华鼎公司应当承担支付工程款的连带责任。关于双方挂靠关系存在的事实和证据有：华鼎公司出具城投公司的委托书中明确载明何金平是其在整个项目中的委托代理人，其与委托代理人在项目中对外签的合同和民事行为都视为华鼎公司的行为，由华鼎公司对外承担责任，这不仅对城投公司有约束力，对张毛牯以及其他有关人和事都有约束力。在同一天何金平代表华鼎公司与城投公司签订了总承包协议，与张毛牯签订了进一步施工协议，时间是在同一天，而且华鼎公司在上面进行了盖章确认确定了其与华鼎公司代理人的身份与城投公司签订合同，另外，在一系列的其他证据，设计变更单图纸、会审记录、开工报告单、竣工报告、签到表、工程交付照片，35、39号楼地基验收表、单位初验验收表都能显示整个项目是何金平借用了华鼎公司的资质进行施工，上面都是盖华鼎公司的印章，这些所有的工作都是周知的，不仅城投公司知道，与项目有关的一切单位和人员对于华鼎公司将资质出借给何金平施工都是清楚的，所以他对外应以华鼎公司的名义承担责任，城投公司的所有工程款300多万是直接付款到华鼎公司账上，其他虽然没有付到华鼎公司账上，也是由华鼎公司出具相关委托书支付给何金平。2.华鼎公司与城投公司包括何金平至今均没有任何证据证明他们进行了结算，虽然何金平与华鼎公司有证明全部支付完毕，但我们认为是串通损害我方的利益，因为没有任何凭证可以证明，一审法院也判定了城投公司在欠付工程款的范围内承担连带责任，且城投公司自己也承认没有结算工程款。3.关于华鼎公司说与何金平是转包关系没有任何证据证明，转包协议不真实，我们认为是在诉讼期间为了诉讼形成的，而且不管是否有这份转包协议，实际来看也是挂靠关系，华鼎公司收取的是点数管理费，而不是投资，名为转包实为挂靠。4.我们认为在法律上有规定挂靠关系双方对欠付工程款应该承担连带责任。一审参照了广东省的相关规定，既然广东省法院采用这样的连带清偿责任，自然不违背法律，我们认为一审可以参照和引用广东省的相关规定。5.我们在一审和二审也提供了我们中院的判例，我们这次也会再次提交，这个判例都认定了挂靠关系要承担责任，而且这两个案件中的一些事实与本案一致。综上，请求驳回上诉、维持原判。

廖小敏述称内容和理由与张毛牯一致。

何金平未述称。

江海英述称，我与何金平已经离婚，且这笔工程款不能证明是用于家庭支出，我不应该承担责任。

城投公司述称，涉案工程是我们公司与华鼎公司签订的合同，我们公司在支付工程款时也是华鼎公司签了特别授权委托书给何金平，我们才支付给何金平，我们可以认为何金平是挂靠华鼎的。在这个工程中我们作为第三方也还有300多万没有收回。该项目的合同价款我们已经支付了1187万元，剩余的款项现在付款条件还不成就，我方没有拖欠工程款，不应该承担欠付工程款的责任。

张毛牯、廖小敏向一审法院起诉请求：判令何金平、江海英共同支付所欠张毛牯、廖小敏工程款2449394.04元及按年息6%计算未付工程款从2014年8月29日起至上述工程款全部付清之日止的逾期付款利息（从2014年8月29日暂计算至2017年1月29日利息为351537.14元，与工程款本金合计2654417元），对上述工程款本息华鼎公司承担连带支付责任，城投公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任。

一审法院认定事实：2013年5月16日，何金平（乙方）与华鼎公司（甲方）签订一份《工程转包协议》，约定：甲方与城投公司，新余市袁河生态新城建设指挥部订立新余市观下安置房建设工程投资建设合同，建筑面积约1877平方米，工程造价1665万元，甲方按本工程项目总承包造价0.8%收取工程转包费，其他费用、税金及各项费用均由乙方自理等条款。同日，何金平与张毛牯签订了一份《新余市观下安置房建设工程合作协议》，约定：张毛牯承包施工新余市观下安置房工程第六标段35#、39#工程，结算价按2004年江西省建筑安装、装饰工程，定额直接费计取4%综合费率（不含税，不计取其它任何费用）。人工调差、材料调差不计取综合费率、税金等。后张毛牯、廖小敏依约施工，何金平支付了部分工程款2666281元，因双方未能结算，故张毛牯、廖小敏诉至法院。另查明，2013年7月16日华鼎公司向城投公司出具了一份法人代表授权委托书，内容为本授权委托书声明：本人陈阔新系华鼎公司的法定代表人，现授权委托何金平为我公司代理人，其权限：在新余市城乡建设投资集团有限公司的新余市观下安置房建设工程第六标段签订合同工程中，所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我单位均予承认，其法律后果由我单位承担。2013年7月24日，何金平作为华鼎公司代理人与城投公司签订了一份《新余观下安置房建设工程投资建设合同》，约定由华鼎公司投资承包建设新余市观下安置房建设工程第六标段35#、36#、39#、49#、50#楼。35#、39#楼工程价款，经江西新余司法鉴定中心鉴定，总造价为5044922.04元，张毛牯、廖小敏支付鉴定费8万元。

一审法院认为，本案属建设工程分包合同纠纷。张毛牯、廖小敏作为自然人不具有建设工程施工的资质，根据最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，……。”故张毛牯、廖小敏与何金平签订的新余市观下安置房建设工程合作协议，实质为承包合同，属无效合同。另，最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程合同无效，但建设工程已经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中的施工人张毛牯、廖小敏所承建工程已完工，经验收合格并交付使用，张毛牯、廖小敏有权要求何金平支付工程价款。

关于何金平尚欠多少工程款的问题。本案中，何金平主张已付张毛牯、廖小敏现金及代付材料款共计2666281元，张毛牯、廖小敏对该数额无异议，但对其中挂扣费33066元、混凝土税票费12687元、架子工工程款65000元有异议，一审法院认为，对于华鼎公司扣除的挂扣费、混凝土税款，其未提交证据证实该款项属应扣款，故对该二项款不应由张毛牯、廖小敏承担；对于架子工工程款，华鼎公司确实存在为何金平、江海英代付，而张毛牯、廖小敏对该费用也签字确认，故张毛牯、廖小敏主张该费用不应扣除，证据不足，不予采纳。华鼎公司已支付款项（含代付款）为2666281元－33066元－12687＝2620528元，尚欠工程款为5044922.04－2620528元＝2424394.04元，故张毛牯、廖小敏要求何金平支付拖欠的工程款，于法有据，一审法院予以支持。对于逾期付款利息的计算。涉案工程双方未能结算，故逾期付款利息从起诉之日2016年11月2日起按年利率6%计算至还清之日止。另，廖小敏与张毛牯无证据证明是合伙关系，故廖小敏无权作为涉案共同原告行使其诉讼权利。因涉案工程款，江海英未用于家庭共同生活且未签字，不属夫妻共同债务，江海英不应承担共同还款责任。

关于华鼎公司、城投公司是否应承担责任的问题。涉案工程系由何金平以华鼎公司名义从城投公司处承包，后何金平再转包给张毛牯、廖小敏。一审法院认为，华鼎公司与何金平之间为挂靠关系，根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十四条规定“挂靠人以被挂靠人的名义与发包人订立建设工程施工合同，被挂靠人与挂靠人应当对施工合同债务承担连带责任”的规定，故对张毛牯、廖小敏要求华鼎公司对何金平所欠款项承担连带清偿责任的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。至于城投公司是否应承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”城投公司作为发包人，理应在欠付华鼎公司工程款范围内承担清偿责任。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条之规定，一审判决如下：一、何金平应于本判决生效之日起十日内支付张毛牯工程款2424394.04元及支付逾期付款利息（按年利率6%支付从2016年11月2日至付清之日止的逾期利息）；二、华鼎公司对上述款项承担连带清偿责任；三、城投公司在欠付华鼎公司工程款2424394.04元范围内承担清偿责任；四、驳回张毛牯、廖小敏的其他诉讼请求。案件受理费24684元、财产保全费5000元、鉴定费80000元，由何金平承担；华鼎公司承担连带清偿责任。

本院二审期间，当事人均没有提交新证据。

本院经审理查明，2013年5月16日，华鼎公司由何金平作为代理人与城投公司签订《新余市观下安置房建设工程投资建设合同》，约定由华鼎公司承揽涉案工程，华鼎公司盖章，其法定代表人陈阔新在合同上签字，2013年7月24日，双方又签订了相关《补充协议》。2013年10月9日和11月13日，华鼎公司分别两次收到城投公司转帐支付的工程款1320000元和1520000元，共计2840000元。2013年10月12日、10月24日和11月15日，在按约定固定的工程总价款16000000元按0.8%扣除128000元管理费和银行转帐手续费110元后，华鼎公司分别三次将1153000元、38950元和1519940元，共计2711890元，悉数通过转帐转付给何金平。尔后，华鼎公司出具《委托书》，授意城投公司将涉案小区35#、36#、39#、49#和50#楼的工程款900000万元转入何金平账户，华鼎公司未再向城投公司收取其他款项，何金平也于2016年8月10日出具证明证实华鼎公司不欠涉案工程任何款项。除参与最终工程相关验收外，华鼎公司并未实际另派人参与工程施工管理，也未投资工程施工，涉案工程及其他相关工程均由实际施工人何金平径行组织施工管理并完成。本院查明的其他事实与原审一致。

本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。本案二审中双方存在的争议焦点是：一、华鼎公司与何金平是否是挂靠关系？二、华鼎公司是否应对工程款支付承担连带责任？就上述问题，本院分别评述如下：

一、关于华鼎公司与何金平是否是挂靠关系问题。本院认为，挂靠是指为了进行工程建设，不具有相应施工资质的施工人(即挂靠人)借用有资质建筑公司(被挂靠人)的资质、公章、财务凭证等，向被挂靠人交纳管理费，承揽并进行工程建设的行为。本案中，华鼎公司未实际投资和参与工程施工管理，仅向何金平出借资质并收取管理费（挂靠费），实际上是由实际施工人何金平借用华鼎公司施工资质以代理人身份与城投公司订立施工承包合同，并具体组织施工履行合同义务，华鼎公司与何金平之间是一种名为转包实为挂靠（借用资质）的无效法律关系。华鼎公司主张其与何金平之间不是挂靠关系的理由不成立。

二、关于华鼎公司是否应对工程款支付承担连带责任问题。本院认为，本案中，从事实分析上看，何金平与张毛牯签订的合同，虽抬头和落款处载有华鼎公司的名称，但并没有华鼎公司盖章或其法定代表人签名，仅有张毛牯和何金平签名。这份合同的订立未得到华鼎公司事先授权或事后的追认，张毛牯在本案诉讼过程中也未主张且未举证证明何金平与华鼎公司存在表见代理关系，故，仅是张毛牯与何金平存在相对合同关系，何金平是合同主体，享有权利并承担义务，华鼎公司与张毛牯不存在合同法律关系，不承担合同责任。另从法律适用上看，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款的规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定”。《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》是广东省高级人民法院指导广东省域内相关案件审理的规范性文件，仅在其内部指导适用，不具有法律效力，原审援引相关条款适用于本案的审理，并判定华鼎公司承担本案连带责任并无法律依据，属适用法律错误，本院予以纠正。

综上所述，原审认定部分事实和适用法律错误，华鼎公司的上诉请求成立，予以支持。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：

一、维持新余市渝水区人民法院（2018）赣0502民初字8012号民事判决第一、三项；

二、撤销新余市渝水区人民法院（2018）赣0502民初字8012号民事判决第二、第四项；

三、驳回张毛牯、廖小敏的其他诉讼请求。

一审案件受理费24684元、财产保全费5000元、鉴定费80000元，二审案件受理费29885元，合计139569元，由原审被告何金平承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　邓尧昌

审 判 员　赵卫珍

审 判 员　赵志刚

二〇一九年七月二十五日

法官助理　黄艳君

书 记 员　杨　玲