厦门***建设工程有限公司（曾用名福建省中铭建设发展有限公司）、***建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤03民终14837号

上诉人（原审被告）：厦门***建设工程有限公司（曾用名福建省中铭建设发展有限公司）

法定代表人：林雄，总经理。

委托诉讼代理人：郭淑瑾，广东华范律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王婕妤，广东华范律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***

委托诉讼代理人：林子鋆，广东商拓律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗文元，广东商拓律师事务所律师。

上诉人厦门***建设工程有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市龙华区人民法院（2018）粤0309民初3665号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***公司的上诉请求：撤销一审判决，将案件划回重审。事实和理由：一、一审程序违法。***公司于2019年6月20日设立福建省潮兴建设工程有限公司深圳分公司（以下简称潮兴深圳分公司），由李xx承包经营。***起诉所涉《xxxx工程施工合同》是李xx承包期间施工的。***公司与李xx于2012年8月14日签订了《终止承包协议》，协议第三条对涉案工程款、税收等进行了约定；同时对李xx承包的《精瑞科技园项目》代扣代缴税签订补充《协议书》。2013年10月6日，李xx对欠款和欠税作出《承诺书》，同意***公司扣取其承包工程的工程款归还债务。现在李xx作为***证人出具2013年8月6日《xxxx工程结算和工程往来款确认单》及2018年3月16日《有关xxxx施工工程款支付情况备忘录》。目的是将原本应当由李xx承担的债务通过***甩锅给***公司。因此李xx作为共同被告参加诉讼。***公司在一审已向法院提出申请追加李xx为被告，一审拒不追加被告，程序违法，一审判决应撤销。二、一审判决事实不清。1、一审在***公司对***提供的主要证据、关键证人证言，即在对李xx证言真实性提出异议的情况下，未加核实是否真实。2、一审在明显存在***与李xx恶意勾结、相互证明的情况，一审还不加核实，草率认定事实。3、李xx为逃避***公司的债务，利用***起诉***公司，一审却采纳李xx自证清白的证人证言。三、***起诉所涉《xxxx工程施工合同》表面看是李xx作为***公司的代表人与***签订，李xx是***公司广州分公司的承包经营人，其实《xxxx工程施工合同》真正的责任主体是李xx。《有关xxxx施工工程款支付情况备忘录》也阐明2013年12月9日工程款已支付(其实收款人是李xx），现李xx与***勾结，由李xx出具所谓《有关xxxx施工工程款支付情况备忘录》，制造时效未丧失的假象，由***起诉***公司。四、一审判决认定诉讼时效未过错误，一审判决将***公司与案外人xx房地产开发（深圳）有限公司（以下简称xx公司）之间的承包合同与***公司与***之间的分包合同混为一谈，合同具有相对性，案外人xx公司是否支付给***公司工程款项并不必然影响***公司与***之间款项是否给付的问题，且一审判决已经查明了***公司与***未就工程款支付期限进行再次约定，因此***的诉讼时效应自***作为***公司的代理人参加与案外人xx公司工程款纠纷案件达成调解协议书之日起为诉讼时效起算期间。因为***在一审庭审中并没有举证证明其起诉之前诉讼时效存在中止中断的证据，其应承担举证不能的法律后果，因此人民法院应该依法驳回***的全部诉讼请求。五、一审人民法院适用最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第1条第1款及第2条的规定，但该两条法律仅是作为承包人的***公司与案外人xx公司之间的建筑工程合同纠纷，并不能扩大解释为实际施工人***与工程承包人***公司间的工程合同纠纷。因此人民法院应支持***公司与全部上诉请求。

***辩称：一、一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请二审法院依法予以维持。二、不论***公司的上诉理由有多少，始终绕不开本案的关键，即工程款归属问题。1.涉案工程款已经全部汇入***公司账户并无汇入***公司深圳分公司、李xx、***的账户，***公司并不任何利益受损。2.不论建设工程施工合同是否有效，涉案工程已经竣工验收合格，***作为实际施工人，付出了血汗劳动却得不到回报，其请求工程款有充分的法律依据。3.***从未放弃主张工程款，***公司仅收取工程管理费而非实际施工人，其占有全部的工程款没有法律依据，系不当得利。三、关于本案诉讼时效是否届满的问题。在一审判决的论述基础上补充两点：1.涉案工程款虽然经过深圳中院调解，分成两期支付，但***从未放弃主张工程款，也从未与***公司达成工程款分期的约定，因此不应强求***也分两期去主张权益，否则会造成司法资源的浪费，与生活常理和法理不符，也不利于***维护自身合法权益。2.***作为***公司的委托代理人，参与到其与xx公司的工程款诉讼案件中，很明显也是为了帮***公司争取到工程款，最终也是为了自己能按约定分配到工程款，因此诉讼时效未过期。四、权利与义务是相辅相成的。***公司享受收取工程款管理费的权利，也应履行向实际施工人支付工程款的义务。五、关于李xx是否本案的必要共同被告的问题，在一审判决论述基础上补充一点：即便李xx侵害了***公司的合法权益，而***并非共同侵害人，***公司不能以此为由对抗***，应通过其他途径向李xx主张。

***向一审法院起诉请求：1、请求判令***公司、潮兴深圳分公司支付工程款人民币148.5万元（以下货币均为人民币）及相应利息（第一笔利息：本金74.25万元，按中国人民银行同期贷款利率，自2013年12月10日开始计算至付款为止；第二笔利息：本金74.25万元，按中国人民银行同期贷款利率，自2018年3月15日开始计算至付清为止）。2、请求判令***公司、潮兴深圳分公司承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：

一、涉案工程系位于xxxx内xxxx工程，案外人xx公司系工程发包人，***公司系工程承包人。

2009年11月28日，案外人xx公司（甲方）与***公司（乙方）签订《xxxx工程施工合同》，由甲方将涉案工程发包予乙方，开工日期2009年11月28日，竣工交工日期2010年7月30日，共230日历天（春节休假十五天和符合本合同约定顺延工期条件除外）；合同价格以完整的计量单位作为工程计量内容，工程结算采用“固定综合总价”的承包方式结算，包含措施费、利润、规费、税金。合同还对工程范围、内容、分包工程、总包管理等事宜进行了约定。合同落款处除加盖了xx公司及***公司公章以外，还由潮兴深圳分公司在乙方处加盖公章予以确认。

二、2009年12月1日，***公司向案外人李xx出具《任命书》，任命李xx为“xxxx”工程的项目经理。

2009年12月1日，***（乙方）与潮兴深圳分公司（甲方）签订《工程承包合同书》约定：甲方将涉案工程发包给乙方，建筑面积4197平方米，预计竣工工期230天；工程按甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》、设计施工图纸以及设计说明，以大包干（包工包料）的形式给乙方承包；甲方向乙方收取施工管理综合费，费率按工程总造价1%，剩余的由乙方自行组织施工，竣工工作量以有工程造价审核资质的部门审核为准，乙方自负盈亏的原则，甲方概不负责。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。前述《工程承包合同书》落款处甲方加盖了潮兴深圳分公司公章，并由李xx作为代表签字予以确认。

上述合同签订后，***组织人员对涉案工程进行了施工，但在工程竣工验收前，xx公司即与***公司因涉案工程产生纠纷。

三、2013年8月5日，深圳市中级人民法院就xx公司与***公司之间的建设工程合同纠纷进行了调解并作出（2013）深中法房终字第932号民事调解书，双方达成调解协议如下：1.xx公司与***公司确认截至2013年8月5日，xx公司尚应支付***公司工程款300万元，***公司无需向xx公司提供任何票据；2.2013年8月8日，***公司将现仍占有的深圳市龙华新区民治街道梅花山庄内“xxxx”工程场地移交给xx公司，同时xx公司向***公司支付工程款150万元，***公司同意xx公司将此150万元中的1344578元先行垫付给黄xx等62名劳动者；3.xx公司于2013年12月8日完成对“xxxx”工程剩余工程的施工和整改，2013年12月8日前将双方共同银行监管的150万元中的75万元支付给***公司；4.2013年8月5日起，***公司配合xx公司完成“xxxx”工程的竣工验收手续，xx公司于工程竣工验收手续完成并取得竣工验收备案收文回执后3日内将双方共同银行监管的150万元中的75万元支付给***公司。

在（2013）深中法房终字第932号案件审理过程中，***作为***公司的委托诉讼代理人参与该案诉讼。

***与***公司均确认，（2013）深中法房终字第932号民事调解书涉及的工程款系涉案工程的全部工程量。

四、2013年10月11日，***公司、案外人xx公司及兴业银行股份有限公司深圳深南支行共同签订《资金监管协议》，将上述民事调解书确认的工程款150万元进行资金监管，（1）由***公司与xx公司于2013年12月8日共同签署《监管资金划转申请书》，委托兴业银行深南支行将监管资金的50%划付给***公司；（2）自xx公司完成“xxxx”工程竣工手续并取得竣工验收备案回执后三日内，提交《监管资金划转申请书》及竣工验收备案收文回执，委托兴业银行深南支行将剩余50%监管资金划付给***公司。

2013年12月9日，兴业银行深南支行将监管资金75万元划付至***公司银行账户。

2018年3月14日，兴业银行深南支行将剩余监管资金75万元划付至***公司账户。

***公司确认，其与xx公司之间关于涉案工程的债权债务均已结清。

五、***公司主张，其与xx公司签订协议后，具体事务均由案外人李xx处理，***公司仅设立了潮兴深圳分公司作为项目公司，由李xx整体承包负责，李xx系涉案工程的实际施工人。

六、庭审中，***提交其于2018年3月16日与案外人李xx签订的《有关xxxx施工工程款支付情况备忘录》为证。***公司对该证据真实性、合法性均不予认可。***公司认为，该证据系***与李xx恶意串通作出的虚假证据，李xx所述为虚假陈述，且李xx并无签订该文件的权限，该证据不应予以采信。

根据该《有关xxxx施工工程款支付情况备忘录》内容显示，***与***公司、潮兴深圳分公司确认建设单位首笔尾款75万元已于2013年12月9日支付给总公司，余款75万元也在2018年3月支付至了总公司；自2013年12月9日起至本备忘签署之日，***每年都有同***公司、潮兴深圳分公司代表李xx要求支付工程款事宜，但总公司一直未能将款项转付给***，现***公司、潮兴深圳分公司工程代表李xx确认项目尚有150万元尾款未支付给***（应扣除管理费），李xx同意协助***和总公司进行联络。

七、2015年8月25日，***公司办理了名称变更登记，变更前的名称为“福建省潮兴建设工程有限公司”，变更后的名称为“福建省中铭建设发展有限公司”。

另查，潮兴深圳分公司系***公司设立的分支机构。

一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。

关于***诉讼时效是否届满问题。虽然***公司与案外人xx公司于2013年8月5日达成调解协议，但双方之间的工程款于2018年3月才支付完毕，***自工程尾款支付完毕之日起才知悉自身权利受到侵害，并于2018年7月13日向一审法院递交立案材料，***的起诉仍在诉讼时效内，***公司关于***追诉时效已经届满之答辩意见缺乏事实依据，一审法院不予采纳。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定，建设工程施工合同的承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定为无效合同；第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，案外人xx公司将涉案“xxxx”发包予***公司，其后，潮兴深圳分公司作为***公司的分支结构，与***签订《工程承包合同书》，以“大包干”形式将涉案工程转包给***，而涉案工程涉及土方、基坑、钢筋墙体等楼房主体工程，***作为自然人并无建设工程施工资质，故***与潮兴深圳分公司之间的《工程承包合同书》依法属于无效合同，***有权依据无效合同相关法律规定向潮兴深圳分公司主张相应的权利。《工程承包合同书》签订后，***组织人员对涉案工程进行施工，在竣工验收前，案外人xx公司与***公司就涉案工程发生争议，最终双方调解确定xx公司向***公司支付工程款150万元。在xx公司与***公司调解结案后，双方关于涉案工程的工程款项已经结清。根据《工程承包合同书》，***采取“大包干”形式承包涉案工程，潮兴深圳分公司仅以收取管理费的方式获益，可以认定，***系涉案工程的实际施工人，且涉案工程的工程量均由***组织工人施工完成，故***公司、潮兴深圳分公司并无施工的事实，亦无继续占有涉案工程款的合法理由，***在***公司与xx公司调解确认的工程款基础上扣除管理费，并诉请***公司、潮兴深圳分公司支付工程款1485000元具有事实及法律，一审法院予以支持。***公司关于案外人李xx系涉案工程的实际施工人的答辩意见并无证据予以支持，且涉案的合同均系以潮兴深圳分公司的名义与***签订，***并无要求案外人李xx承担责任的合同依据。***在本案中未主张案外人李xx承担工程款支付义务，且并无证据证明案外人李xx属本案必要共同被告，***公司如认为案外人李xx的行为损害其权益，可另循法律途径解决，故，对***公司的答辩意见，一审法院不予采纳，对***公司关于追加案外人李xx为被告的申请，一审法院不予准许。

关于利息。***公司、潮兴深圳分公司欠付***工程款造成***利息损失，应予赔偿。根据（2013）深中法房终字第932号民事调解书相关内容可知，涉案工程在***整体施工完成前即停止了施工，在调解协议达成后，***与***公司、潮兴深圳分公司未就工程款支付期限再行约定，据此，一审法院认定涉案工程款于xx公司结清最后一笔款项时达成付款条件，并自次日起产生利息损失。故，***公司、潮兴深圳分公司应以工程款1485000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准自2018年3月15日起向***计付利息至款项清偿之日止。对***的利息诉求，一审法院部分予以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、中铭公司、潮兴深圳分公司应于判决生效之日起十日内向***支付工程款1485000元。二、中铭公司、潮兴深圳分公司应于判决生效之日起十日内向***支付利息（以1485000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准自2018年3月15日起计算至款项清偿之日止）。三、驳回***的其他诉讼请求。如果***公司、潮兴深圳分公司未在判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18166元，由***负担1166元，***公司、潮兴深圳分公司共同负担17000元。公告费800元，由潮兴深圳分公司负担。

经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。

二审另查明，潮兴深圳分公司于2019年5月20日办理注销登记手续，注销原因为被隶属企业撤销。

本院认为，因***没有建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，***与潮兴深圳分公司签订的《工程承包合同书》因违反了法律的强制性规定，为无效合同，一审法院认定正确，本院予以维持。

合同工被确认无效，基于无效合同的返还财产、赔偿损失等请求权的诉讼时效期间应从合同被确认无效之日起算，因此本案诉讼时效未届满。退一步，根据《工程承包合同书》关于付款方式的约定“甲方（潮兴深圳分公司）根据建设单位每期拨入工程款，扣除应缴规费后，视工程施工进度支付款项”，双方并未明确支付工程款的时间，此时诉讼时效应从***要求潮兴深圳分公司支付工程款的宽限期届满之日起计算，本案潮兴深圳分公司并无证据证明***第一次主张权利的时间，因此本案亦未超出诉讼时效。综上，潮兴深圳分公司主张诉讼时效届满，无事实和法律依据，本院不予采信。

关于是否追加案外人李xx的问题。涉案《工程承包合同书》的合同当事人是潮兴深圳分公司，***公司主张潮兴深圳分公司是由案外人李xx承包经营，是其与案外人李xx之间的内部关系，不能对抗***与潮兴深圳分公司签订的《工程承包合同书》，且***也未向案外人李xx主张权利，因此，不追加案外人李xx，不影响本案的审理结果，一审法院不同意追加，依法有据。如案外人李xx确实侵害***公司利益，可另循法律途径解决。

关于潮兴深圳分公司被注销，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，潮兴深圳分公司作为分公司其民事责任本身应由公司即***公司承担，由于一审法院判处***公司与潮兴深圳分公司共同承担责任，而***公司在一审庭审后注销分公司，因此，本院就潮兴深圳分公司被撤销这一新事实，对一审判决予以纠正。

综上所述，***公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，因出现新的事实，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销深圳市龙华区人民法院（2018）粤0309民初3665号民事判决第三项；

二、变更深圳市龙华区人民法院（2018）粤0309民初3665号民事判决第一项为厦门***建设工程有限公司应于判决生效之日起十日内向***支付工程款1485000元；

三、变更深圳市龙华区人民法院（2018）粤0309民初3665号民事判决第二项为厦门***建设工程有限公司应于判决生效之日起十日内向***支付利息（以1485000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准自2018年3月15日起计算至款项清偿之日止）；

四、驳回***的其他诉讼请求。

上述付款义务人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费18166元，由***负担1166元，***公司负担17000元，***多预交的17000元一审法院予以退回，***公司于判决生效之日起十日内向一审法院缴交17000元，拒不缴纳的，依法强制执行。公告费800元，由潮兴深圳分公司负担。二审案件受理费18165元，由***公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　俞　　　　红

审判员　吴　 春　 泷

审判员　邓　　　　媛

二〇二一年五月六日

书记员　谢文琦（兼）

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。