上海巨峰投资发展集团有限公司与上海索骏电力科技股份有限公司服务合同纠纷二审案件二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）沪01民终5064号

上诉人（原审原告）：上海巨峰投资发展集团有限公司，住所地上海市浦东新区惠南镇双店路518号680室。

法定代表人：孟颖，执行董事。

委托诉讼代理人：汪文杰，上海君澜律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：上海索骏电力科技股份有限公司，住所地上海市浦东新区南汇新城镇芦潮港路1758号1幢18278室。

法定代表人：季丽，董事长。

委托诉讼代理人：刘盼盼，上海凯凯律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张海蓉，上海凯凯律师事务所律师。

上诉人上海巨峰投资发展集团有限公司（以下简称巨峰公司）因与被上诉人上海索骏电力科技股份有限公司（以下简称索骏公司）服务合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初68285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人巨峰公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项，改判支持巨峰公司诉讼请求。事实和理由：第一，一审对于涉案协议约定的人才挂靠理解完全错误，涉案协议约定的人才挂靠并非空挂证书。事实上，办理涉案资质需提供一定具备专业证书的人员，该部分人员中绝大部分由索骏公司提供，巨峰公司为其办理专业证书，另外部分人员由巨峰公司通过第三方渠道推荐给索骏公司,上述人员必须和索骏公司订立劳动关系并缴纳社保,然后由巨峰公司将人员证书在住建委进行登记备案。所谓的挂靠实际上就是这种将人员、证书和单位在管理部门进行登记备案的过程和行为，并非简单的将证书挂靠在单位名下然后收取挂靠费。这是一种市场选择下的互利行为，也是市场上的通行惯例，没有损害任何公共利益。第二，一审判决对于单位和持证人员是否建立真实劳动关系的认定有误。所有持证人员都需要签订劳动合同并缴纳社保,方可在政府管理部门进行备案登记也就是挂靠。涉案协议的目的是为索骏公司申请资质,在取得相关资质后,政府部门也会对持证人员的在岗和社保情况进行核查,这就是合同中所记的“动态核查”。巨峰公司认为,巨峰公司推荐人员和单位签订劳动合同并缴纳社保,监管单位日后亦会对人员就业、证书和社保情况进行核查,足以推断单位和推荐人员建立的是真实劳动关系,否则将面临资质被暂停和取缔的风险。事实上,相关证书是由持证人员自己保管,巨峰公司和推荐人员约定如遇核查,相关持证人员应当将证书供核查,这是巨峰公司作出上述承诺的前提,该条约定并不违反法律法规。第三，本案审查的重点应当是索骏公司是否违背合同约定和是否应当支付违约金。在本案一审开庭前,索骏公司从未提及与推荐人员是否建立真实劳动关系和是否违背社会公共利益等问题,相反其一直明确表述是公司自身原因要求暂停合同履行。索骏公司在一审开庭审理过程中提出合同无效完全是为了逃避违约责任而故意利用合同词语部分表述含义不清或歧义的漏洞。第四，巨峰公司向被申请企业推荐的人员和申请资质的企业进行协商后所建立的劳动关系是合法有效的。形式上双方签订正式的劳动合同，企业为持证人员缴纳社保等服务，按时支付薪酬，内容上人员不能以自己的名义从事相关业务，必须登记在公司名义且在劳动合同期内只能登记在一家公司名下。形式与内容均符合劳动关系的构成要件，无违反法律法规的情形。司法判决不应当轻易干预市场经济下的可以自主调节的市场行为,仅就资质市场而言,证书挂靠乃是一个寻常表述,如果轻易判决无效,建筑行业和建筑服务行业将涌现大量以“无效合同”为由拒绝支付服务费或要求退还已付服务费的案件，造成极为恶劣的市场影响。恳请二审法院依法撤销一审判决,并改判如请。

被上诉人索骏公司辩称，不同意巨峰公司的上诉请求。理由如下：第一，涉案协议中明确约定了挂靠条款，巨峰公司为索骏公司引进人才，实际是为索骏公司提供有资质的人员的资质挂靠服务。涉案协议第一条第二款约定“人员证书搜集挂靠”、第二条约定“以上人员由乙方提供挂靠”；第二条第一款备注部分约定“以上人员除建造师外1年内免费提供给甲方用于应付动态核查使用”，均体现了证书挂靠服务。第二，索骏公司与资质人员之间并不涉及建立真实的劳动关系。涉案协议签订的目的是为了索骏公司办理相关的建筑专业资质，由巨峰公司提供具有相应资质的人才引荐及证书办理。结合涉案协议的目的和约定内容可以看出，索骏公司与持证人员之间并不涉及建立真实劳动关系。第三，涉案协议约定巨峰公司为索骏公司提供具备相应资质人员的证书挂靠服务，损害社会公共利益，应属无效。第四，涉案协议应为无效合同，无效合同自始无效。故请求二审驳回上诉，维持原判。

巨峰公司向一审法院起诉请求：1.判令解除巨峰公司、索骏公司于2019年4月17日签订的《代理协议》；2.判令索骏公司支付巨峰公司违约金12万元；3.诉讼费由索骏公司负担。

一审法院认定事实如下：2019年4月17日，巨峰公司（委托方、甲方）、索骏公司（受托方、乙方）签订《代理协议》（合同编号：TD1904003）一份，约定：鉴于巨峰公司需要引进人才，申办建筑工程施工总承包三级、输变电工程专业承包三级、机电安装专业承包三级增项服务，特委托乙方为甲方提供引荐人才并提供报审资料准备及资质代为申请服务，双方订立如下协议；一、服务内容为，甲方委托乙方提供人才引荐服务、人员证书办理，项目为代为申请建筑工程施工总承包三级、输变电工程专业承包三级、机电安装专业承包三级施工资质，代为办理安全生产许可证；二、所需人员清单、费用及支付方式为，（引荐）二级房建建造师1人人员单价3万元/年，（引荐）技术负责人3人人员单价2万元/年，（引荐）中级职称19人人员单价1万元/年，以上人员由乙方提供挂靠，其他人员甲方自行提供，1、支付方式为，人员引荐服务费总额28万元，资质代办服务费总额12万元，合同签订之后三个工作日内甲方支付服务费总额的30%即12万元，甲方办理资质人员证书及引荐执业资格证书全部到位后三个工作日内甲方支付服务费总额的50%即20万元，公司资质公示通过之后三个工作日内甲方支付服务费总额的20%即8万元，备注为（1、乙方承诺甲方在浦东新区申请资质人员只需缴纳3-4个月社保，逾期社保费用由乙方承担，政策原因除外，安全生产许可证后期社保甲方自理，资质申请期间，社保费用甲方承担，2、自合同签订之日起，甲方若遇到动态核查被核查到，以上人员除建造师外1内免费提供给甲方用于应付动态核查使用），2、甲方应按时支付代理服务费和人员费用，以上费用都未含税费；三、甲方责任，甲方应根据申报过程中的资质达标要求积极配合乙方提供资质申报所需的一切材料；四、乙方责任，乙方应按照合同约定完成委托事务，实现申报目标（申报资质须符合建设部相关规定）；五、其他，1、如甲方未按时足额支付乙方代理费及人员费用的，乙方可暂停代理资质申请，代理期限相应顺延，同时甲方需每日按合同总款项千分之六向乙方支付违约金，3、如甲方合同履行中要求停止资质申报，视乙方为已完成本合同的代理，甲方已付前期代理费和人员费不予退还，未支付的代理费及人员费用甲方仍需支付；七、协议生效，本协议经双方法定代表人或委托代理人签字并加盖公章之日起生效，乙方完成甲方委托代理申报事务，甲方付清款项后，本协议自动失效；等等。

索骏公司提供相同编号的《代理协议》一份，其中载明：日期2019年4月19日，协议双方同前述合同，申办内容除前述合同约定外，还有城市及道路照明专业承包三级增项资质；所需人员清单、费用及支付方式中增加，（办证）特种技工12人人员单价0.35万元/年，1、支付方式为，人员引荐服务费总额34万元，资质代办服务费总额14万元，合同签订之后三个工作日内甲方支付服务费总额的30%即144,600元，甲方办理资质人员证书及引荐执业资格证书全部到位后三个工作日内甲方支付服务费总额的50%即247,400元，公司资质公示通过之后三个工作日内甲方支付服务费总额的20%即9万元，备注除“逾期多出的社保费用由乙方承担”外，其余不变；其余条款与附件同前述协议。该协议上加盖了巨峰公司方的印章。

2019年5月13日，巨峰公司委托律师向索骏公司发送《律师函》一份，要求索骏公司支付前述协议约定的第一笔款项12万元或主动联系律师协商相关事宜等。

索骏公司于2019年8月19日获得建设工程企业资质（告知承诺方式）施工资质增项的三级输变电工程资质。

一审审理中，双方均确认，索骏公司未向巨峰公司支付协议款项。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点在于：涉案协议的效力。

对于2019年4月19日的《代理协议》，并无索骏公司盖章，索骏公司亦不确认，故未成立。而同月17日的《代理协议》，巨峰公司、索骏公司虽然均已盖章，但索骏公司认为涉案协议系挂靠证书、损害公共利益，故应当无效，巨峰公司则否认挂靠，认为是人才引进，同时亦认可如果是人才挂靠，则确实损害了公共利益。一审法院认为，从涉案协议的订立目的而言，合同目的是为了索骏公司办理相应的建筑专业资质，由巨峰公司为索骏公司提供具有相应资质的人才引荐及证书办理；从协议的约定内容而言，两份协议均约定了人员系由乙方提供挂靠、缴纳社保期间，且以证书到位日作为付款节点之一，并在备注栏中特别约定如遇到“动态核查”被核查到，人员提供给索骏公司应付“动态核查”使用。双方均确认，协议中涉及的“动态核查”系政府部门不定期对于企业资质人员的在岗情况等进行的核查，该句意为遇到“动态核查”，巨峰公司可提供相应资质人员的证书。一审法院认为，结合合同约定及含义，应视为巨峰公司为索骏公司提供资质人员的证书挂靠服务，而不涉及建立真实的劳动关系。至于巨峰公司认为可签订劳动合同，与实际建立劳动关系并非同一概念，不能据此否定挂靠的约定。

根据《中华人民共和国建筑法》等相关法律规定，从事建筑活动的建筑施工企业，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。此处所指的“拥有”，并非只是拥有证书，而是应当有资质的专业技术人员与建设单位之间存在真实的劳动关系或者劳务雇佣关系；且专业技术人员是衡量建筑企业资质的重要标准，是确保建筑工程安全生产的重要条件。本案中，巨峰公司、索骏公司协议约定，利用挂靠证书的手段，获取国家资质，应付相应的核查，将严重危害建筑行业的秩序，可能危及建筑安全，损害社会公共利益。因此根据合同法第五十二条第（四）项的规定，涉案协议应属无效合同。

无效的合同自始无效。巨峰公司为索骏公司提供挂靠资质证书，行为违法，具有过错。巨峰公司认为索骏公司通过其他公司签订类似协议而取得资质、属恶意违约，却未予证明，一审法院难以采信；巨峰公司又主张其为履行合同与相关人员签订协议，但巨峰公司提供的案外人之间签订的合同，一审法院无法确认与本案之间的关系；巨峰公司主张违约金于法无据。

综上，一审法院对巨峰公司诉请不予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回巨峰公司的全部诉讼请求。一审案件受理费2,700元，减半收取计1,350元，由巨峰公司负担。

二审中，双方当事人均未提供新的证据。

对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实中将2019年4月17日《代理协议》中作为委托方、甲方的索骏公司及作为受托方、乙方的巨峰公司误写为委托方、甲方为巨峰公司，受托方、乙方为索骏公司，本院予以纠正。一审查明的其余事实无误，本院予以确认。

本院认为，本案双方争议焦点在于：本案案涉2019年4月17日《代理协议》效力问题，以及巨峰公司是否享有解除权和能否追究索骏公司违约责任的问题。

关于2019年4月17日《代理协议》的效力，本院认为，对于合同效力的判断应建立在合同语义、目的、动机、原因关系、对价关系、履行时间等合同解释的层面全面进行语义的考量，甄别切近各方当事人真意的表达，实现正确的法律对接，确定行为的法律后果，从而作出准确认定。一审判决已从该协议订立的合同目的及约定内容作了具体阐析，本院充分认同，不再展开赘述。本院进而认为，现巨峰公司诉称案涉《代理协议》约定并非简单的证书挂靠，显然与通常语境下一般人就该《代理协议》文本所能作出的解读与判断并不吻合。而即便如巨峰公司所述，持有相应证书的人员需与索骏公司签订劳动合同，但从协议中就索骏公司仅需支付短期内的资质人员社保费用等约定来看，亦充分反映了双方为满足监管部门核查之形式需要而行证书挂靠之实。因此，本院认为《代理协议》约定内容涉及对相应资质证书的挂靠使用，系对建筑施工行业正常秩序的扰乱，可能危及建筑安全，造成社会公共利益的受损，而社会公共利益体现了全体社会成员的最高利益，为此法律赋予了司法审查对违法合同的主动介入权以作为对社会公共利益维护的有力屏障，司法对个案中出现的此类非正当的所谓自主调节市场行为亦绝不予容忍姑息。故本院确认，本案双方当事人于2019年4月17日签订的《代理协议》无效。

至于合同的解除及违约责任的追究，则需以当事人之间存在有效合同为前提，对于无效合同，不发生合同解除及违约责任。本院同时指出，索骏公司作为建筑工程从业单位，采用该种形式规避法律法规对行业资质的准入规定，与巨峰公司签订案涉《代理协议》亦属不当，需引以为戒。

综上所述，上诉人巨峰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2,700元，由上诉人上海巨峰投资发展集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陆文芳

审判员　　敖颖婕

审判员　　王　敬

二〇二〇年六月三十日

书记员　　金　鑫

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……