2424无锡市德赛数码科技有限公司与杭伟琴、江苏雷格建设有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)苏02民终2424号

上诉人(原审被告)：无锡市德赛数码科技有限公司，住所地宜兴市芳桥街道工业集中区。

法定代表人：岳双君，该公司总经理。

委托诉讼代理人：史静霞，江苏幕傅律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：杭伟琴，女，1971年10月21日生，汉族，住宜兴市。

被上诉人（原审第三人）：江苏雷格建设有限公司，住所地宜兴市宜城街道荆溪北路6-1号。

法定代表人：许春玉，该公司总经理。

上诉人无锡市德赛数码科技有限公司（以下简称德赛公司）因与被上诉人杭伟琴、江苏雷格建设有限公司（以下简称雷格公司）建设工程合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院(2019)苏0282民初13231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

德赛公司的上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1.涉案工程并未实际交付，不存在其擅自使用工程。涉案工程是零星工程，并非是从无到有(添附)的工程，而是本身就存在的需要修补的工程，不能因德赛公司擅自使用案涉工程就认为雷格公司已完成交付义务，实际上是雷格公司在自以为做完工程的情况下单方撤场，雷格公司应当对案涉工程已交付承担举证责任。2.本案中虽没有建设工程施工合同对涉案工程的质保期限作出约定，但是根据《建设工程质量管理条例》，对基础设施及屋面防水的最低保修期限均有规定，且在其与雷格公司的工程明细单上对场地、屋面防水的基本要求是可以明确的，其提供的照片明显可以看出场地不符合质量标准，即使工程是在使用过程中，工程质保期内的质量缺陷及产生的费用也应由雷格公司承担，故一审法院对其提出的工程质量鉴定不予支持属法律适用错误。

杭伟琴、雷格公司均未作答辩。

杭伟琴向一审法院起诉请求：1.依法判令德赛公司立即支付工程款108749元并承担逾期付款利息损失（以108749元为基数，自2019年10月1日起至实际付清之日止按中国人民银行同业间基准利率计算）；2.依法判令本案诉讼费用由德赛公司承担。

一审法院认定事实如下：

2019年2月，雷格公司承接了德赛公司发包的砼浇注场地等零星工程，双方未签订书面合同。

2019年4月雷格公司完成前述零星工程后退场，已完工工程由德赛公司开始使用。

2019年4月29日，雷格公司制作了《德赛数码零星改造工程量明细》（明细中记载的零星工程共计16项合计174082.2元），要求德赛公司对工程量进行确认。

2019年6月12日，德赛公司向雷格公司的财会杭伟琴出具证明，言明杭伟琴承建德赛公司的零星工程，工程款为158749元，并要求开具发票。

2019年6月19日，杭伟琴开具了由宜兴市协税护税领导小组办公室芳桥协税办代开的增值税普通发票（发票记载零星工程价税合计158749元），并于2019年6月22日向德赛公司交付了发票。

2019年7月2日，德赛公司向杭伟琴转账支付案涉工程款50000元。

2019年9月30日，杭伟琴委托律师向德赛公司发出律师函要求支付工程余款158749元，德赛公司于2019年10月1日收到律师函后至今未付。杭伟琴为此于2019年11月诉至法院。

对案涉工程如何形成合意等问题，杭伟琴述称：2019年2月其听说德赛公司有零星工程要做，恰好其在雷格公司上班，知道雷格公司有能力施工，最终确认其承接工程，具体和雷格公司约定由雷格公司做。该工程于2019年4月上旬完工，但没有进行过竣工验收程序，直接交付了，也是形式上的交付。

德赛公司述称：2019年2月，雷格公司的法定代表人许春玉经常在德赛公司处，听说德赛公司需要做一些零星工程，许春玉说她会做，因为工程较少，德赛公司也没有想着再出去找人，就把这个工程给许春玉了。2019年4月工程完工，雷格公司说做好了，就把人撤了，德赛公司在使用过程中发现工程没有做好，存在质量问题，与雷格公司多次沟通也没有把质量问题解决好。

雷格公司述称：2019年2月，德赛公司让雷格公司去，说有一点活要让雷格公司去修补一下，打了四五个电话，其和公司财务杭伟琴去看了就接下来这个工程，实际施工是由雷格公司组织人员施工，工程款由杭伟琴收取。该工程于2019年4月初完工，德赛公司认为可以交付了雷格公司就交付，德赛公司已经使用一年多了。

一审法院认为：

本案争议焦点在于：一、与德赛公司形成建设工程合同关系的是杭伟琴还是雷格公司；二、杭伟琴是否有权向德赛公司主张工程款；三、本案中应否启动工程质量鉴定程序。

对于争议焦点一，根据法律规定，当事人订立合同，采取要约、承诺的方式，合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。对合同欠缺的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法的有关规定予以确定。本案中，雷格公司、杭伟琴均未与德赛公司签订书面施工合同，但从双方各自陈述来看，案涉零星工程实际由雷格公司施工，德赛公司也认可合同相对方是雷格公司，故法院认定案涉建设工程合同的双方是德赛公司和雷格公司。

对于争议焦点二，虽然杭伟琴并非建设工程合同的相对方，但德赛公司向杭伟琴出具了确认结欠杭伟琴工程款的证明，接受了杭伟琴代开的发票，并向杭伟琴支付了部分工程款，在本案中又以杭伟琴非合同相对方为由拒绝支付工程款有违诚实信用原则。雷格公司在本案中已明确表示同意由杭伟琴直接向德赛公司主张工程款，不违反法律规定，故杭伟琴有权在本案中向德赛公司主张工程款。

对于争议焦点三，根据法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，雷格公司施工的零星工程于2019年4月完工，德赛公司未对工程进行竣工验收即自行使用，在本案中又以部分工程存在质量问题拒付工程款，于法无据。雷格公司在本案中申请对案涉工程场地及防水部分进行工程质量鉴定，法院不予准许。

综上，德赛公司与雷格公司之间关于零星工程施工的建设工程合同不违反法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效。杭伟琴在本案中主张德赛公司向其支付工程余款108749元，法院予以支持。杭伟琴主张的逾期付款利息亦不违反法律规定，法院亦予以支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条之规定，判决：德赛公司于判决发生法律效力之日起十日内支付杭伟琴工程款108749元及逾期付款利息（以108749元为基数，自2019年10月1日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。本案案件受理费2722元、财产保全费1070元，两项合计3792元，应由德赛公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的依法予以确认。

二审另查明，德赛公司于2020年4月21日向一审法院申请要求对案涉工程场地及防水部分进行工程质量鉴定。

本院认为：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，2019年4月，雷格公司退场，德赛公司在对案涉工程未进行竣工验收的情况即开始使用该工程，且德赛公司于2019年6月12日在对工程款金额进行确认时，并未提及工程未完工、未实际交付事宜，故本院认定案涉工程在2019年4月已经竣工交付并应视为质量符合约定。德赛公司上诉称案涉工程未实际交付，故不存在其擅自使用的意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。德赛公司在一审中提出了工程质量鉴定申请，但德赛公司系未经竣工验收擅自使用案涉工程，且至德赛公司提出该鉴定申请时，德赛公司已使用案涉工程一年，故一审法院对德赛公司提出的工程质量鉴定申请不予准许并无不当。

综上，德赛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2475元，由上诉人德赛公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　谢　伟

审判员　华敏洁

审判员　张朴田

二〇二〇年六月十六日

书记员　缪玲娜